دانلود پایان نامه ابراء در حقوق ایران و انگلیس

اختصاصی از کوشا فایل دانلود پایان نامه ابراء در حقوق ایران و انگلیس دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

ابراء در حقوق ایران و انگلیس

چکیده

اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوق‏دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده‏اند.

مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوق‏دانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر کشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است.

1. مقدمه: طرح موضوع و تقسیم مطالب

ابراءِ که مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص کردن و رهانیدن از عیب و دین به کار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است که داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید».

بر این تعریف - که به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینکه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبکار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است که گفته شود: ابراء ممکن است به شکل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی که، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی می‏پرداخت و به اثر ابراء قناعت نمی‏کرد، چنین اختلافی واقع نمی‏شد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود می‏آورد که وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از ارکان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم می‏زند.(3)

ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی که در ماده 289 ق. م به کار رفته است، می‏توان استفاده کرد که ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یک طرفه است و مطابق با آن، این داین است که با اراده خود ابراء را محقق می‏سازد و این خود می‏تواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت می‏گیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این که، از عبارت «صرف نظر نماید» که در این تعریف به کار رفته است، می‏توان استنباط نمود که ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند که، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4)

ایراد دوم نیز نمی‏تواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، که خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است که، رضای ابراء کننده، در هنگام انشای ابراء، از ارکان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمی‏تواند مؤثر واقع شود.

قانون مدنی ایران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات ذکر کرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است.

نگارنده در این مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهیت ابراء، شرایط ابراء، وسایل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسی قرار داده است.

1. ماهیت ابراء
2. 1. ابراء در زمره ایقاعات است نه عقود

در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفی‏ها، حنبلی‏ها و شافعی‏ها ابراء را ایقاع می‏دانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلکه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمه‏ای وارد نمی‏سازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می‏شمارند.

در حالی که، در فقه عامه، فقیهان مالکی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیک بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم می‏دانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است که ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون که نمی‏توان وی را بر قبول آن اجبار کرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است که، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن که با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت می‏گیرد، منّتی بر وی محسوب نمی‏شود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10)

در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است که قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آورده‏است؛ نه عقود و قراردادها.

در حقوق انگلیس، قاعده کلی این است که طرفین قرار داد، همان گونه که می‏توانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یکدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت کالاهایی که به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممکن است (B) به موجب توافقی که با (A) منعقد می‏کند، ذمه او را نسبت به تعهدی که دارد ابراء نماید.(11)

مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است که برای ابطال یا تقلیل یک طلب واقع می‏شود. (B.remise conventionnelle).(12)

در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب می‏شود.

در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این کشور، ابراء به صرف اراده داین محقق می‏شود و نه با توافق وی با مدیون.(13)

1. 2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون

بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حکم ابراء محسوب می‏شود(14) گروهی دیگر با وجود این که هبه طلب را مانند ابراء وسیله‏ای برای سقوط تعهد می‏دانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند که هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشکالی ندانسته و برآنند که می‏بایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عده‏ای(17) آن را عقد به حساب آورده‏اند.

به نظر می‏رسد که هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور که برخی از فقیهان نیز گفته‏اند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی که هبه طلب، تملیک آن به مدیون می‏باشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است.

عدم امکان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمی‏توان دلیل بر آن دانست که هبه طلب، ابرایی است که با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است که مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست که با هبه طلب و تملیک آن به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است که برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».

1. 3. در ابراء نمی‏توان شرط خیار کرد

خیار شرط به این معنی است که ابراء کننده به هنگام انشای ابراء، حق فسخ را برای خود یا شخص ثالث در نظر بگیرد.بیشتر فقیهان امامیه، خیار شرط را در مطلق ایقاعات منتفی می‏دانند.(18) شیخ طوسی(19) بر آن است که خیار شرط در طلاق جریان ندارد. محقق حلی(20) نیز خیار شرط را در طلاق و ابراء نفی کرده است.

محقق نایینی،(21) بحث درباره خیار شرط را در مورد همه ایقاعات تعمیم داده و معتقد است که در هر ایقاعی، منشأ با انشای موقع و بدون این که نیازی به قبول آن باشد موجود می‏شود. بنابر این، هرگاه شرطی بعد از آن بیاید اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دلیل مجانی و بلاعوض بودن و نیز ناپیوستگی به دو اراده در زمره شروط ابتدایی قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنین تعلیقی باطل است.

قطع نظر از این که به نظر می‏رسد در کلام محقق نایینی نوعی خلط بین ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتنی بر لازم‏الوفاء نبودن شروط ابتدایی و پذیرش نظریه‏ای است که تعلیق را در مطلق انشائیات موجب بطلان عمل حقوقی می‏داند.

به نظر ما اگر ابراء را پیش از قبول مشروط علیه (مدیون) محقق بدانیم در این صورت شرط بعدی در حقیقت تعهد جداگانه‏ای است که نمی‏تواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موکول به قبول مدیون بدانیم اشکال ابراء مشروط نه به جهت تعلیقی بودن آن بلکه به جهت این است که در این صورت ابراء یک ماهیت عقدی پیدا می‏کند و دیگر ایقاع نیست امری که با حقیقت ابراء سازگاری ندارد.(22)

در مورد عدم ثبوت خیار شرط در ایقاعات و از جمله ابراء، دلایلی دیگر نیز اقامه شده است که در اینجا، به دو مورد از آنها، اشاره می‏کنیم:

اول: لزوم در ایقاعات همانند جواز در عقود جایز، یک حکم مشروع؛ ولی، فسخ ایقاع یک امر نامشروع است.در توضیح مطلب فوق گفته شده است که جریان خیارات در عقود، به دلیل این است که لزوم در آنها حق است نه حکم و بر این اساس است که متعاقدین می‏توانند عقد را از طریق اقاله منحل نمایند در حالی که در ایقاعات اقاله راه ندارد و از این امر کشف می‏شود که فسخ در ایقاعات نیز نمی‏تواند جریان پیدا کند.(23)

دوم: تأثیر فسخ در ایقاعات امری محال است؛ زیرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان یکی از ایقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امکان بازگشت آن جز با پیدایش سبب جدید وجود ندارد؛ درست همان گونه که اگر یکی از خیارات اسقاط شود اعاده آن ممکن نمی‏باشد.(25)

شایان ذکر است که فقیهان عامه نیز در مورد عدم جریان خیار شرط در ابراء با مشهور در فقه امامیه هم عقیده‏اند.(26)

در حقوق ایران، به نظر می‏رسد همان گونه که بعضی از استادان(27) نیز تصریح کرده‏اند، به دلیل ناسازگاری، میان شرط خیار با ماهیت ابراء به عنوان یک عمل حقوقی یک جانبه است که می‏توان گفت: خیار شرط در ابراء، بلکه در مطلق ایقاعات راه ندارد. مضافا این که از مقررات قانون مدنی راجع به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات مربوط به خیارات نیز می‏توان استنباط نمود که خیارات اختصاص به عقود داشته و در ایقاعات، به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه،قابل درج نیست.

با توجه به اینکه شرط خیار در ابراء به دلایلی که گذشت فاقد اعتبار است، این پرسش مطرح می‏شود که آیا چنین شرطی به اعتبار ابراء نیز لطمه می‏زند یا خیر؟در فقه امامیه، توجه فقیهان بیشتر به امکان یا عدم امکان شرط خیار در ایقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولی، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28)

در حقوق ایران نیز بنا به عقیده برخی از مؤلفان، هیچ دلیلی برای بطلان ابرایی که در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد می‏شمارند؛ در حالی که قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است؛ مگر آن که چندان اساسی باشد که ارکان عقد را بهم بزند.(29) ولی، به نظر می‏رسد همان طور که بعضی از استادان حقوق مدنی(30) نیز بیان کرده‏اند، بطلان شرط در این مورد به عقد نیز سرایت کرده و آن را بی اعتبار می‏سازد؛ زیرا، با لحاظ چنین شرطی، داین در واقع برائت ذمه مدیون را به صورت مطلق و قطعی اراده نکرده؛ بلکه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امکان اشتغال مجدد از طریق فسخ ابراء نموده است که چنین ابرایی نمی‏تواند قابل تحقق باشد.

در حقوق انگلیس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان یکی از اقسام ابراء مورد پذیرش قرار گرفته است؛ که به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) می‏شود؛ مانند، این که طلبکار به هنگام ابراء، شرط می‏کند که اگر در آینده، سازش میان او و بدهکار به عمل نیامد، ابراء به وقوع پیوسته کان لم یکن تلقی شود.(31) یا موجر ضمن ابراء، شرط کند که اگر مستأجر اجاره بهای آینده را به موقع نپردازد، ابراء اجاره‏بهای گذشته نیز بی اثر شود.

1. 4. ابراء یک عمل حقوقی مجانی و رایگان است

در فقه امامیه بعضی از فقیهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصریح کرده و معتقدند که صلح حطیطه (صلح به کمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نیست؛ بلکه، عقدی مجانی می‏باشد. مطابق با این نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضی قرار داده شود، ابراء باطل می‏گردد.

در فقه عامه، شافعی‏ها ابراء معوض را صحیح می‏دانند و بر آنند که مدیون می‏تواند در مقابل ابراء، مالی را به داین ببخشد.

فقیهان حنفی نیز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمی‏دانند ؛ ولی، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحی که در برابر عوض محقق می‏شود توجیه کرده‏اند.(32)

در حقوق ایران نیز بیشتر صاحب‏نظران معاوضه ابراء دین با مال دیگر را باطل می‏دانند؛ ولی، با این حال بنا به عقیده برخی،(33) تعویض بین دو عمل حقوقی که یکی از آن دو ابراء باشد صحیح است.بر این اساس، تعویض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظیر هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امری امکان‏پذیر است.

به نظر می‏رسد- همان طور که بعضی از مؤلفان(34) نیز بدان تصریح کرده‏اند - هر چند که قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج می‏سازد؛ ولی، می‏توان عمل مزبور را به معنی تبدیل تعهد، به اعتبار تغییر دین، قلمداد نمود.

در حقوق انگلیس نیز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر یک از طرفین قرارداد اصلی، با ابراء ذمه دیگری نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پایان دادن به قرارداد اصلی را فراهم می‏آورد.این شکل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است که بر اساس آن هر یک از طرفین، حقوق خود را که از قرارداد اصلی ناشی شده اسقاط می‏کند و آن در جایی امکان‏پذیر است که عوض قرارداد اصلی هنوز قابل اجرا باشد؛ ولی، هرگاه یکی از طرفین، تعهدات قراردادی خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب یک قرارداد غیر رسمی (parol release)، خواه به صورت کتبی یا شفاهی، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدی غیر معوض (undecontract) است که مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر این که، بستانکار عوض با ارزشی را در برابر صرف نظر کردن از حق خویش دریافت کرده باشد. شکل ابراء ذمه در این فرض به تراضی و ایفای تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصیل ابراء از یک تعهد است به وسیله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشی از قرارداد باشد، یا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشنده‏ای بابت کالاهایی که به خریدار تحویل داده است، مبلغ 50 پوند طلبکار شده باشد، تعهد خریدار به پرداخت نقدی 45 پوند در ازای ابراء ذمه او، یک تراضی و ایفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمی‏آید؛ زیرا، خریدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقی مانده بری‏ء الذمه شده است، در حالی که در مقابل آن نه چیزی داده و نه تعهدی را بر عهده گرفته است.

امروزه، این موضوع به عنوان یک قاعده کلی مطرح است که چنانچه طلبکار چیزی متفاوت از آنچه را که استحقاق دریافت آن را داشته است بپذیرد، این امر می‏تواند موجب برائت ذمه بدهکار از تعهدش باشد.برای مثال: آقای Aموافقت می‏کند که باغ آقای B را در ازای 10 پوند بیل بزند و این کار را مطابق با قرارداد انجام می‏دهد؛ (در این زمان) طرفین می‏توانند قرارداد نخست را کنار بگذارند و قراردادی دیگر جانشین آن کنند که در آن آقای B موافقت می‏کند در عوض 10 پوند، یک دوچرخه برای آقای A تهیه کند. اگر آقای A این امر را بپذیرد، آنچه اتفاق افتاده نمونه‏ای از تراضی و ایفای تعهد خواهد بود که در آن واژه تراضی (accord) بیانگر توافق است و واژه ایفای تعهد (satisfaction)، عوض جدید (دوچرخه) را بیان می‏کند.

هر چند به نظر می‏رسد که (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تغییر دین است؛ ولی، در حقوق انگلیس نباید آن را با (novation) که به معنی تبدیل تعهد در حقوق آن کشور است، اشتباه کرد. (Novation) عبارت است از ایجاد قراردادی جدید بین طرفین که به موجب آن (A)یعنی شخصی که حقوقی را به موجب قراردادی به دست آورده (برای مثال بستانکار) بنا به درخواست (B) یعنی فردی که متعهد است (برای مثال بدهکار) موافقت می‏کند که (c) مسؤولیت (B) را به عهده گرفته یا تقبل کند.(36) بنابراین، (Novation) در حقوق انگلیس معنایی مضیق‏تر از تبدیل تعهّد در حقوق ایران پیدا می‏کند.

بعضی از مؤلفان(37) برآنند که می‏توان بر مدیون ضمن ابراء، شرط عوض کرد و از این نظر ابراء احتیاج به قبول پیدا می‏نماید و ابراء، حقیقت حقوقی خود را از دست نمی‏دهد. شرط عوض خلاف مقتضای ابراء نیست؛ زیرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقّق می‏شود.

گفته بالا قابل ایراد به نظر می‏رسد زیرا، همان‏طور که در گذشته تحلیل شد، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهیت ایقاع که عمل حقوقی یک‏طرفه است منافات دارد.

واقعیت این است که در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غیر مشروط تحقق یافته و شرط عوض با قبول آن عقدی مستقل است که در کنار ابراء قرار می‏گیرد

تعداد صفحه :32