پایان نامه کارشناسی ارشد تعهد به ارائه اطلاعات در عقد بیمه

اختصاصی از کوشا فایل پایان نامه کارشناسی ارشد تعهد به ارائه اطلاعات در عقد بیمه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

119 صفحه

چکیده:

بیمه قراردادی است که در آن حسن ­نیت نقش منحصر به فردی ایفا می­کند. این امر وضعیت ویژه ­ای را برای عقد بیمه در حقوق قراردادها ایجاد کرده است که از مهمترین نتایج آن می­توان به تعهدات اطلاعاتی بیمه ­گر، بیمه­ گذار و اشخاص ثالث و واسطه ­ها )اگر در رابطه طرفین وجود داشته باشند(، در مرحله پیش قراردادی و مرحله پس از انعقاد عقد اشاره نمود. این چنین تعهدات اطلاعاتی دربرگیرنده تعهد بیمه ­گر به مطلع کردن بیمه­ گذار از شرایط عمومی و اختصاصی قرارداد و حقوق و تکالیف مربوط به پوشش بیمه ­ای، تعهد بیمه­ گذار به افشای کلیه حقایق و اوضاع احوال اساسی مربوط به موضوع بیمه، و همچنین تکالیف خاص واسطه­ ها و اشخاص ثالث می­باشد. تعهد اطلاعاتی در قرارداد بیمه، به عنوان یک تعهد متقابل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت؛ زیرا در حقیقت مهمترین مبنای وجود تعهدات اطلاعاتی در حقوق قرارداد بیمه و از مهمترین وجوه تمایز بین قرارداد بیمه و سایر قراردادها، ابتنای بیمه بر حد اعلای حسن­ نیت است. از آنجا که قرارداد بیمه توافق دو اراده بر امر واحد است، اصل حداکثر حسن ­نیت در عقد بیمه زمانی محقق می­شود که هر دو طرف از جمله بیمه­ گر و نمایندگان او نیز از کتمان حقایق و یا اظهارات کاذبه خودداری نمایند. قلمروی تعهدات اطلاعاتی بر محور ارائه و افشای حقایق عمده، در برخی موارد از لحاظ زمانی یا بسته به نوع قرارداد بیمه محدود می­شود. همچنین مواردی وجود دارد که تعهد افشای اطلاعات ساقط می­شود. بررسی ماهیت تعهدات اطلاعاتی قرارداد بیمه نیز در این خصوص بسیار حائز اهمیت می­باشد. ضمانت اجراهای نقض تعهدات اطلاعاتی از جانب هر یک از طرفین و شرایط اعمال آنها و سرنوشت قرارداد بیمه بعد از کشف نقض تعهد از دیگر مسائل اساسی این بحث تلقی می­شوند؛ در ادامه این موضوعات نیز مورد بررسی قرار خواهند گرفت. 

واژگان کلیدی : عقد بیمه، بیمه ­گر، بیمه ­گذار، حسن­ نیت، تعهد به ارائه اطلاعات

شرایط ازدواج و عقد

اختصاصی از کوشا فایل شرایط ازدواج و عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فایل بصورت ورد (قابل ویرایش) و در 40 صفحه می باشد.

و از نشانه های خدا بر شما این است که از جنس خودتان برایتان همسرانی آفرید تا به واسطه آن آرامش یابید . ((قران کریم ))

به طور یقین شیرین ترین حادثه ای که در زندگی همه اتفاق می افتد ازدواج است و برای دختر و پسری که با هم ازدواج می کنند پرداختن به وظایف همسری و جلب رضایت همسر از مهمترین مسائل است . ما در مجموعه حاضر سعی داریم به صورت ساده و مختنصر به موضوعاتی نظیر انتخاب همسر مناسب , گذر از دوران نامزدی و عقد و همچنین تداوم زندگی زناشوئی با موفقیت و کامیابی اشاره نمائیم . اکثر افراد جامعه در طول زندگی به خصوص اوایل زندگی با مشکلات زیادی روبرو می شوند به خصوص مشکلات اقتصادی مثل نداشتن مسکن , مخارج زندگی , نداشتن شغل دائم و ... . اما با این وجود بسیاری از اختلافات زوج ها و حتی بسیاری از طلاق ها به خاطر مسائل اقصادی نبوده است بلکه ندانستن راه و رسم زندگی و نشناختن همدیگر باعث این جداییها گردیده است .

هدف ما این است که شما با ملاک های انتخاب همسر مناسب , نحوه گذر از دوران عقد و اصول زندگی مشترک اشنا شوید و فضای زندگی را برای همدیگر ارام بخش کنید . با خواندن و بکار بردن این اصول و کمک گرفتن از مشاوران مسائل خانوادگی مطمئن هستیم به موفقیت هایی در زندگی خواهید رسید و احساس خوبی از انتخاب همسر خود و از کنار هم بودن خواهید داشت .

ضمن اینکه به شما می گوییم : مطالب این جزوات با یک بار خواندن ممکن است فراموش شوند و یا مدت زیادی طول بکشد تا بتوانید انها را بکار بگیرید پس این مطالب را بارها بخوانید تا فراموش نکنید و همچنین صبور باشید تا بتوانید آنها را در زندگی بکار گیرید و اگر باز هم مشکل داشتید با یک مشاوره یا روانشناس مسائل خود را در میان بگذارید .

امیدواریم با بکار بستن مواردی که توصیه خواهد شد همیشه زندگی شما با سعادت و شادکامی همراه باشد .                           

راهکارهایی برای ایجاد روابط صمیمانه تر شوهر با زن

• به حرف های همسرتان گوش کنید و سئولاتی از او بپرسید .
• بکوشید بدون ارائه توصیه های نا خاسته , به مدت 20 دقیقه به حرف های او گوش کنید .
• سعی نکنید در قبال مشکلات او راه حل ارائه دهید , در عوض با او هم فکری و همدلی کنید.
• علاوه بر مناسبت های ویژه , در مواقع دیگر نیز برای تنوع به او شاخه گلی هدیه کنید .
• از قیافه و ظاهرش تعریف و تمجید کنید .
• وقتی ناراحت است به احساساتش احترام بگذارید .
• وقتی خسته است به او پیشنهاد کمک بدهید .
• وقتی می خواهید دیر تر به منزل بروید , به او زنگ بزنید و خبر دهید .
• از محل کار به او زنگ بزنید و حالش را جویا شوید یا موضوع هیجان انگیزی را برای او تعریف کنید یا بگوئید که او را دوست دارید . کاری کنید که بداندوقتی ازاو دورمی شوید , دلتان برایش تنگ می شود .

10-در حضور دیگران محبت خود را بیشتر به او نشان دهید .

11-برای او بیشتر از فرزندان اهمیت قائل شوید و کاری کنید که بچه ها بدانند شما اول از همه به همسرتان توجه دارید .

12- با او به گونه ای رفتار کنید که در اوایل ازدواج رفتار می کردید .

13- به شیوه ای با گفت و گو کنید که نشان دهید که شما خواهان رسیدن به خواسته های او هستید .

14- فرصت خاصی را فراهم کنید که با هم تنها باشید .

15- وقتی آرایشگاه می رود و مدل موهایش را تغییر می دهد , از فرم جدید او تعریف کنید.

16- وقتی به حرف های او گوش می دهید , تماس چشمی خود را با او حفظ کنید .

17- اگر از شما در خواست کمک و حمایت کرد , بی آنکه در خواست او را نا بجا تلقی کنید به او پاسخ مثبت دهید .

18- وقتی همسرتان در دکراسیون منزل تغییراتی ایجاد کند از حسن سلیقه او تعریف و تمجید کنید .

دانلود مقاله در مورد عقد ازدواج

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله در مورد عقد ازدواج دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:28

مقدمه:

نکاته در لغت به معنای زیر به کار می رود:

الف- زن گرفتن

ب-زناشویی کردن

ج-عقد ازدواج

ودر اصطلاح حقوقی ودرکتب حقوقی به شرح زیر تعریف شده است.

د- (نکاح عبارت(4) از رابطه حقوقی است که بوسیله عقد بین مرد و زن حاصل می گرددوبه آنهاحق می دهد که تمتع جنسی از یکدیگر ببرند یا عبارت است از عقدی که

بوسیله آن وضعیت حقوقی مخصوصی بین زوجین(رابطه زوجین)بوجود می آید)

ه-(1-عقدی که بنیان خانواده است وباعث ایجاد رابطه زوجیت بین زن وشوهرمیشود.

2- رابطه ای که در اثر آن عقد بین زن و مردبه وجود می آید)

و- (عقدی است که به موجب آن مرد و زن(6)لااقل بر نفی محرومیت جنسی (مانند نکاح منقطع احیاناً)با علاوه بر نفی آن محرومیت به منظور تشکیل خانواده وقانوناً با هم متحد می شوند (مانند مورد نکاح دائم)

ز-(نکاح در لغت(7)به معنی ضم (پیوستن)است ودر اصطلاح حقوقی می توان آن را چنین تعریف کرد«نکاح قراردادی است که به موجب آنرن ومرد در زندگی با یکدیگر شریک ومتحد شده خانواده ای تشکیل می دهند»)

گرچه همه تعاریفی که بیان گردید جامع کامل می باشد ولی با استفاده از مجموع آنها می توان گفت:ناکاحقراردادی است که برای تشکیل خانواده و ادامه زندگی مشترکبین زن ومردی برابر موازین قانونی وشرعیبسته می شود و پس از انعقاد آن برای آنها حقوق وتکالیفی ایجاد می نماید واز جمله تمتع جنسی زن ومرد وتأمین نفقه زوجه به وسیله شوهر و تکمین زوجه و نیز تأمین نفقه فرزندان پس از تولد بوسیله پدرو نگهداری و تربیت فرزندان بوسیله پدر ومادر می باشد وبالاخرههدف اصلی این قراردادحفظ وبقاء نسل می باشد.

به همین جهت در قرآن مجید به مردان توصیه گردیده کهبا زنانپاک و عفیف ازدواج نمایند(آیه 3 سوره نساء)

فواید واهمیت نکاح:

در باره فوائد واهمیت نکاح در بین نویسندگان ومتفکرین وحقوقدانان بحث وگفتگوی

زیادی است چرا که خانواده منحصر به گروه وجامعه خاصی نبوده بلکه در تمام جوامع وممل تشکیل گردیده ومی گردد وبرای آن فوائد زیادی بر شمرده اند خصوصاً

در حقوق اسلام وکتاب آسمانی مسلمانان به نکاح اهمیت فراوانی داده شده است که از جمله موارد زیر را می توان نام برد:

1- ازدواج وتشکیل خانواده سنت پیامبران الهی می باشدکه قرآن در تایید این مطلب چنین تاکیید دارد:خداوند خطاب به پیغمبر بزرگوار اسلام(ص) می فرمایند) :ماپیش از تو پیامبرانی فرستادیم وبرای اینان زنان وفرزندانی قرار دادیم.)

2-ازدواج موجب آسایش و آرامش انسان می شود وبه زندگی بهتر وبیشتر دلبستگی پیدا می نماید وبامید اینکه زن و فرزندان در کناراو هستند خود را تنها نمی داند و همین امر موجب تقویت روحیه وامید و تلاش وخلاقیت و سازندگی وسیر به سوی پیشرفت وکمال انسان می شود.

3- نکاح مانع فساد و تباهی میگرددو مایه امید و دلگرمی انسان می شوند زیراروابط     جنسی بر اساس ضوابط و معیارهای صحیح واخلاقی از بی بندو باری جلو گیری    

می نماید.

4-فرزندانی که در کانون گرم خانواده متولد می شوندبا فرزندان ناشی از روابط جنسی آزاد فرق می نمایند چرا که آینده آنها روشن است و احساساامنیت وآرامش می نمایند.

5- مشاهیر جهان دست پرورده پدران ومادران دلسوز و فداکار بوده ومی باشند.

6- ازدواج و تشکیل خانواده دراقتصاد خانواده تأثیر فراوانی دارد.

7- در نتیجه ازدواج حقوق هر یک از افراد خانواده تثبیت می گردد.                                                                                    

9- از جمله آثار مهم خانواده قرابت و خویشاوندی است که از این طریق بین افراد پیوند نسبی وسببی حاصل می شود.

10- و بلا خره ازدواج بنایی است که کانون گرم خانواده و محل مهرو محبت والدین به فرزندان می باشد و در این بنا شخصیت اطفال شکل می گیرد و مستحکم می شود واز بهترین بناها است بنایی که در آن پدر و مادر و فرزندان بدون تنش واضطراب و

دلهره بطور گروهی یار و مددکار یکدیگر می با شندبه اینجهت از امام محمد باقر (ع)

روایت شده که حضرت پیغمبر فرموده اند : (در اسلام بنایی بهتر از ازدواج درنظر خداوند بنا نشده است).


اقسام نکاح :

نکاح بر دو قسم است :

1- نکاح دائم

2- نکاح منقطع

الف – نکاح دائم :

   منظور از نکاح دائم این است که مدتی تعیین نشده باشد یعنی زن و شوهر برای یک عمر و تا پایان زندگی با یک دیگر ازدواج می نمایند . در وضعیت فعلی جامعه ما اکثریت قریب به اتفاق ازدواج ها دائمی است و به طوری که در عرف مشهور است گفته می شود : « زن با لباس عروسی به خانه شوهر می رود و با کفن از خانه او خارج می شود » همین مثل در مردان هم صادق است یعنی آن ها هم با لباس دامادی به خانه بخت می روند و جز در موارد استثنایی کـه برای زن و مرد وجود دارد از یک دیگر جدا نمی گردند و ازدواج مادام العمر می باشد . قانون مدنی ما هم وقتی مقدمه ازدواج یعنی خواستگاری را با شرایطی تعیین نموده به ازدواج دائمی نظر داشته و دارد و در عین حال در شرایط خاصی ازدواج موقت را هم تجویز نموده است که در وضعیت فعلی خیلی مقبول عامه مردم نبوده و از آن استقبال نمی شود

مقاله شروط نامشروع ضمن عقد نکاح

اختصاصی از کوشا فایل مقاله شروط نامشروع ضمن عقد نکاح دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:12

چکیده:

نقد اندیشه
بحث شروط ضمن عقد یکی از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط یا شروطی در ضمن عقد نکاح، ذاتا نه منع شرعی دارد و نه ایراد قانونی، بلکه می‌توان گفت در برخی موارد مطلوبیت و حتی ضرورت دارد و می‌تواند در تثبیت بنیان خانواده و ترویج ارزش‌های پایدار اجتماعی نقش مهمی ایفا کند. اما نکته اساسی و قابل توجه در این زمینه آن است که وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاصی است که موجب می‌شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد. در واقع، وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحکام هر چه بیشتر آن صورت می‌گیرد، لذا اگر شرطی  با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته  و نافذ نخواهد بود.
بر این اساس، نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نکاح را مورد بررسی ومطالعه قرار دهد و می‌کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل عدم مشروعیت این‌ دسته از شروط را بیان نماید.
اقسام شرط:
 شرط به طور کلی به دو دسته تقسیم می‌گردد:
1)    شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:
الف: شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.
ب) شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.
ج) شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:
1)    یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.
2)    یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است.  
     راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.  
2)    شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:
     1)شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .
    2 ) شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .
ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:
        1) شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
       2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .
    3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
 پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

دانلود مقاله عقد حواله

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله عقد حواله دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:48

فهرست مطالب:

تعریف عقد حواله

ماهیت حقوقی حواله

عناصر عقد حواله

اقسام عقد حواله

اهلیت طرفین حواله

آثار عقد حواله

انحلال عقد حواله

منابع

چکیده:

تعریف عقد حواله

چون در نصوص حواله تعریف نشده است فقها در تحدید حدود ماهیت حقوقی حواله اختلاف دامنه داری دارند. مکاتب مختلفی را که در این راه پدید آمده است معرفی می کنیم:

1- مکتب انتقال دین

اکثریت از این مکتب پیروی می کنند مانند امامیه و مالکیه و شافعیه و حنابله. عموماً عقیده دارند که بموجب عقد حواله دین محیل به محال علیه منتقل می گردد.

شاید در حواله بربریء انتقال دین محیل به ذمه محال علیه تصورش مشکل نباشد اما در حواله بر مدیون، مشکل است زیرا محال علیه که دین محیل را بر ذمه دارد باید بموجب این نظریه دین محیل به محتال را هم بر ذمه بگیرد! و چون اجتماع دو دین در ذمه او خلاف اصول است پس باید دین خود محال علیه ساقط گردد.

در فقه اهل سنت کسانیکه تعریف عقد حواله را روی فکر «انتقال دین» نهاده اند و اکثریت هم دارند در کنار این اندیشه، مبنای عقد حواله را معاوضه و حتی بیع میدانند و نام آن را «بیع دین به دین» نهاده اند.

ظاهر این است که دین محیل و دین محال علیه، مورد بیع واقع شده است! دو ایراد بر این نظر وارد است:

یک- محال علیه همیشه به محیل بدهکار نیست و حال آنکه آنان حواله بربریء را درست میدانند. در این قسم از حواله دو دین وجود ندارد.

دو- اگر بین دین محیل و دین محال علیه (در حواله بر مدیون) بیع صورت گیرد باید عقدی بین محیل و محال علیه واقع شود و کس این را نگفته است.

2- مکتب انتقال طلب  

اولاً- عقد حواله را مبتنی بر مبادله دو طلب به شرح ذیل میدانند:

الف- طلب محتال از محیل

ب- طلب محیل از محال علیه

ثانیاً- لازمه مبادله این دو طلب را این طور تصور کرده اند که ذمه محیل در برابر محتال، فارغ می شود و در نتیجه ذمه محال علیه در برابر محتال (پس از قبول محال علیه) مشغول می شود.

دو ایراد ذیل بر این نظر وارد است:

انتقال طلب محتال به محیل در عوض انتقال طلب محیل به محتال مفهوم درست حقوقی ندارد راه نزدیک این است که محتال، طلب خود را از ذمه محیل ساقط کند و در عوض این اسقاط، محیل طلبی را که از محال علیه دارد به محتال انتقال دهد.

مطالب بالا فقط در حواله بر مدیون مورد پیدا می کند در حواله بربریء محیل که طلبی از محال علیه ندارد تا مفهوم مبادله دو طلب (یا بیع دین به دین) تحقق پیدا کند. شاید به همین جهت باشد که فقه امامیه نظریه «بیع دین به دین» را نپذیرفته است.

 

3- مکتب ایفاء دین

اینان به دو گروه قسمت شده اند:

الف- عده ای حواله را ایقاع میدانند به این دلیل که هر ایفاء دین را ایقاع میدانند پس از صرف دستور پرداخت که محیل به محال علیه میدهد (ولو معلق بر قبول محال علیه باشد) ایفاء معلق طلب محتال است و محتال حق حرف زدن و اعتراض کردن را ندارد این عده در اقلیت هستند.

ب- عده دیگر حواله را عقدی میدانند که هدف آن ایفاء طلب محتال است.

میتوان گفت که هدف عقد حواله ایفاء دین محیل است اما این هدف را عقد حواله به تنهائی نمیتواند محقق گرداند. شاید به همین جهت است که بعضی از فقهاء بزرگ امامیه عقد حواله را نه بیع دین به دین دانسته اند و نه ایفاء بلکه آن را عقدی مستقل از بیع و ایفاء شمرده اند.

براین پایه تعریف دقیق عقد حواله این است: حواله عقدی است بین بدهکار و بستانکار به منظور ایفاء دین توسط ثالث. عقد حواله معلق بر قبول محال علیه است.

4- مکتب انتقال مطالبه

این فکر را به محمد بن حسن شیبانی شاگرد ابو حنیفه نسبت داده اند.

اولا- ذمه محیل را بیش از قبول محال علیه، فارغ نمی کند و به همین جهت است که:

الف- محتال میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه محیل را از دینی که بر عهده دارد ابراء کند.

ب- وثائق و تضمینات دین محیل (در برابر محتال) بنفع محتال کماکان باقی است.

ج- محیل میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه بدهی محتال را به او بپردازد و اگر محتال امتناع کند از طریق دادگاه او را ملزم به وصول طلب نماید.

معنی انتقال مطالبه این است که پس از عقد حواله حق مطالبه محتال از محیل ساقط میشود ولی محتال بموجب عقد حواله حق مطالبه از محال علیه را پیدا می کند که با قبول حواله از جانب محال علیه، این حق محتال به ثمر میرسد.

5- مکتب انتقال مطالبه و دین

پیروان این مکتب عقیده دارند که به محض قبول عقد حواله از جانب ذمه محیل موقتاً بری میشود از این نظریه به (برائت موقته) تعبیر می کنند و گاه (برائت مقیده)
می نامند این انتقال ذمه محیل به محال علیه را (که نیاز به جلب رضای محال علیه هم ندیده اند) انتقال موقت دین می نامند.

براساس این نظر:

اولا- محتال نمیتواند پس از عقد حواله ذمه محیل را ابراء کند.

ثانیاً- وثائق و تضمینات دین محیل بلافاصله پس از عقد حواله ساقط است.

ثالثاً- محیل پس از عقد حواله نمیتواند الزام محتال را به قبول طلب از محیل بخواهد.

تمام ایرادات بر نظریه انتقال دین بر این نظر هم وارد است.

6- مکتب تضامن

این مکتب را شخصی به نام زفر از شاگردان بزرگ بو حنیفه پدید آورده است. عقیده دارد که با انعقاد عقد حواله (و بدون تصریح به تضامن) خود بخود ذمه محال علیه ضمیمه ذمه محیل میشود این دو نفر بطور تضامن در برابر محتال، مشغول الذمه هستند.

حواله تعهد به پرداخت مال توسط کسی است که مثل آن را به محیل بدهکار است. این تعریف مورد اتفاق فقها ولی قول قوی تر این است که به دلیل اصاله الصحت حواله کردن به کسی که بدهکار محیل نیست نیز جایز است.

ماهیت حقوقی حواله

1- حواله یکی از عقود است نظر قانون مدنی به پیروی از اکثریت فقهاء اسلام نیز همین است لکن اقلیتی عقیده دارند که حواله ایقاع است.

دلیل ایقاع بودن حواله- ازحواله محیل برای ایفاء دین خود استفاده می کند و هر ایفاء دین ایقاع است.

حواله ایقاع معلق بر رضای محتال و محال علیه است.

طرفداران این نظر یک مجهول حقوقی را هنوز اثبات نکرده اند و آن این است:

آیا هرگونه «ایفاء دین» ایقاع است؟

ما مقیاس عقد را این میدانیم: هرجا که نفوذ رضای یکجانبه علیه دیگری نوعی تجاوز و تعدی به حقوق او بشمار آید باید موضع را از راه عقد فیصله داد تا تعدی افراد جامعه به یکدیگر آغاز نشود.

آیا محیل حق دارد که با رضای یکجانبه خود روی طلب محتال تصمیم بگیرد؟

مقیاس ما در عقود اقتضاء میکند که حواله عقد باشد نه ایقاع.

2- حواله عقد معوض است

الف- عوض و معوض در حواله بر مدیون

اولا- معوض که از جانب محیل عرضه میشود عبارت است از اینکه محیل، حق مطالبه خود را از محال علیه (نسبت به طلبی که از او دارد) اسقاط میکند و بنفع محتال کنار میرود و این حق مطالبه را به او میدهد به این ترتیب، محتال را قائم مقام خود میگرداند تا محتال بتواند آن طلب را وصول کند و بابت طلبی که خودش از محیل دارد احتساب کند.

ثانیاً- عوض که از جانب محتال به محیل عرضه میشود عبارت است از اسقاط حق مطالبه محتال از محیل بجهت طلبی که محتال از محیل پیش از عقد حواله داشته است زیرا محتال حق ندارد که دو حق مطالبه را پس از عقد حواله در خود جمع کند زیرا این جمع بین عوض و معوض خواهد شد که در قاموس قراردادهای معوض، محال و ممتنع است.