دانلود مقاله نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:20

چکیده:

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود ( وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .

ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الکی از طرفین قرارداد ( موکل ) طرف دیگر را ( وکیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .

بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده

می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود

( ماده ۶۷۴ ق . م ) .

ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .

ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :

خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .

اقسام وکالت :

طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .

گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .

آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .

ـ جواز عقد وکالت :

نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟

دانلود مقاله عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:43

مقدمه:

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

       عقد ضمان   
        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

       یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجه فیه الی شرط و التزام … و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهده و یسمی ایضا ضمان الدرک ….. و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن…» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:  «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامه در تذکره استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکره نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنه) در تعریف ضمان درک آورده است:

«بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند

    چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

     لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

    انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا کرد که فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است که فروشنده ضمن عقد پیدا مى کند تا از راه مشروع به گونه اى که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نکرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى که قابل تملک براى  خریدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است

     بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن

          همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:

 «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».

دانلود مقاله ضروریات عقد وقف

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله ضروریات عقد وقف دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:60

پیش گفتار:

انسان زندگی جاودانه و ابدی ندارد. به همین جهت مایل است پس از مرگ، یادگارهایی از خود به جای گذارد. این یادبودها می توانند خیرات و مبرات، عمل صالح هبه و وقف باشند.

وقف در لغت به معنی ایستادن و حبس کردن است و در اصطلاح حقوقی عبارت از آن است که شخص به منظور یک هدف انسانی و اخلاقی و با نیبت مشروع، تمام و یا قسمتی از مال یا اموال خود را برای جلوگیری از نقل و انتقال حبس کند تا دیگران از منافع آن مال استفاده نمایند. مثلا شخصی تمام یا قسمتی از اموال خود را وقف می نماید تا از منافع آن برای دختران بی‌بضاعت جهیزیه تهیه گردد.

وقف ریشه در تاریخ دینی و مذهبی ما دارد و از عقودی است که ضمن جلوگیری از مال‌اندوزی و تکاثر، موجب تعادل و توازن ثروت در جوامع بشری می شود. نیاکان ما اعتقاد وافری به وقف مال و اموال داشته‌اند و وقف نامه‌هایی که از گذشته‌ها به جای مانده حکایت از این اعتقاد راسخ دارد ولی متأسفانه این رسم بسیار با ارزش به تدریج و در طول زمان به فراموشی سپرده شده است.

پیامبر اسلام می فرمایند: وقتی انسان 3 سه چیز نام او را جاودانه می سازد:

1) فرزند صالح   2) علمی که دیگران از آن بهره مند گردند.

3) صدقه جاریه (وقف)

امیدواریم با آشنایی با مبانی حقوقی «عقد وقف» شاهد رواج روزافزون این عمل خیر باشیم تا همگان از منافع آن بهره مند گردند.

«خلاصه ای بر وقف»

«ضروریات عقد وقف»

1) مال وقف باید از دارایی شخص خارج شود یعنی حبس گردد تا مورد نقل و انتقال قرار نگیرد.

2) حبس مال باید دایمی باشد تا با گذشت زمان وضعیت ثابتی داشته باشد.

3) مالی که وقف شد، به خودی خود اداره آن ممکن نیست بنابراین سازمان یاشخصی باید مسئولیت اداره آن را بر عهده گیرد.

4) وقف باید برای امور مشروع و با نیت خیرخواهانه باشد.

«خصوصیات واقف»

1) «واقف» کسی است که مالی را که در مالکیت دارد وقف می کند. همان طور که برای انجام معامله، اهلیت طرفین معامله (رشد، عقل، بلوغ) ضروری است برای وقف اموال نیز برخورداری از این خصوصیت الزامی می باشد. در عقد وقف پس از آن که مال به تصرف موقوف علیهم (کسانی که وقف به نفع آنها می شود) داده شد، عمل وقف تمام و کامل می گردد.

شاید علت آن که تصرف موقوف علیهم موجب کامل شدن این عمل حقوقی می شود، آن است که واقف فرصتی داشته باشد تا عملاً خروج رایگان مال خود را به چشم خود ببیند تا چنان چه به عللی منصرف شد، بتواند از آن انصراف نماید.

2) واقف باید مالک مالی باشد که آن را وقف  می کند (لا وقف الا فی ملک) زیرا به موجب وقف، مال از دارایی شخص خارج می شود. هم چنین واقف می تواند مالی از اموال خود را که دیگری به طور موقت از منافع آن استفاده می کند مانند ملک اجاره‌ای خود یا ملکی که مالک هم جواز در آن حق ارتفاق دارد را هم وقف  نماید (مشروط بر آن که با وقف به حق هم جوار آسیبی نرسد).

3) واقف باید مالی را وقف کند که با استفاده از منافع، عین مال از بین نرود، بنابراین وقف مواد غذایی که با مصرف آن عینی باقی نمی‌ماند، صحیح نمی‌باشند.

«اقسام وقف»

کسی که مال برای استفاده او وقف می گردد (موقوف علیه) یا خاص است یا عام.

1) موقوف علیه خاص: یعنی تنها اشخاص معینی و محصوری که در وقف  نامه از آن‌ها نام برده شده می توانند از منافع وقف استفاده نمایند مانند: وقف  بر اولاد، بستگان، خدمه و غیره.

2) موقوف علیه عام: در وقف عام همه یا بخشی از افراد جامعه موضوع وقف  هستند و از منافع آن استفاده می کنند مانند وقف مساجد، معابر، مدارس، پل، بیمارستان و غیره. در وقف  عام خود واقف هم می تواند به عنوان یکی از افراد جامعه از منافع وقف استفاده نماید.

برای وقف  نمی‌توان ما به ازاء تعیین کرد بدین معنی که واقف مالی را وقف کند مشروط بر آن که موقوف علیه در مقابل آن مالی را ببخشد یا مخارج او را بدهد.

وقف اموال با نیت نامشروع نافذ نیست چون همان طور که قبلا بیان گردید، وقف باید با نیت خیر و مشروع باشد. چنان چه کسی برای فرار از دین مال خود را وقف  نماید، نافذ نیست مگر آن که طلبکار با وقف موافقت نماید که در این صورت وقف دارای اعتبار حقوقی خواهد شد.

«متولی و ناظر»

اداره وقف بر عهده «متولی» و «ناظر» است. وظیفه متولی تصمیم گیری و اجرا است اما ناظر همان طور که از نامش پیداست، نقش بازرسی و نظارتی دارد.

متولی:

متولی در جریان وقف  اموال از طرف واقف تعیین می شود بنابراین پس از تحقق وقفف واقف حق تعیین متولی را ندارد.

واقف می تواند خود را متولی قرار دهد ولی در هر صورت تولیت متولی باید از طرف اداره اوقاف گواهی شود. در صورت اختلالات در این مورد، مراتب در دادگاه مطرح و قابل رسیدگی خواهد بودد.

متولی حق دارد که این سمت را قبول یا رد کند اما چنان چه سمت تولیت را پذیرفت، دیگر حق ندارد استعفا دهد.

واقف و حاکم نمی‌توانند متولی را عزل نمایند یعنی عزل متولی امکانپذیر نمی‌باشد و چنان چه متولی در عمل و مدیریت وقف مرتکب خیانت در امانت گردد و از صفت عدالت خارج شود، از طرف دادگاه امینی به او ضمیمه می گردد. البته در یک صورت عزل متولی ممکن است و آن در صورتی است که در وقف نامه قید شده باشد که در صورت عدم عدالت یا خیانت در امانت متولی، واقف یا حاکم حق عزل او را دارد. هم چنین ممکن است واقف در وقف نامه، وصف خاصی را در مورد متولی شرط کرده باشد. پس چنان چه آن وصف از بین برود، سمت متولی نیز خود به خود از او سلب خواهد شد. مثلا ممکن است واقف در وقف نامه قید نماید که متولی حتماً باید متاهل باشد پس چنان چه متولی همسرش را طلاق دهدف وصف خاص مورد نظر واقف دیگر وجود ندارد و متولی خود به خود از سمت خود عزل خواهد شد.

تولیت سمتی است که واقف به متولی می دهد بنابراین متولی نمی‌تواند از خود سلب تکلیف و مسئولیت نموده و آن را به دیگری واگذار کند؛ البته متولی برای اداره‌ امور می تواند در یک صورت وکیل بگیرد و آن در حالتی است که در وقف  نام «شرط مباشرت» نیامده باشد یعنی چنان چه واقف در وقف نامه صرفاً متولی را مقید به انجام و اداره امور وقف نکرده باشد، او می تواند برای اداره امور وکیلی انتخاب نماید و البته وکیلی که متولی انتخاب می کند، باید توانایی انجام امور را داشته باشد، چنانچه اداره اوقاف تشخیص دهد که وکیل تواناییهای لازم را ندارد، به متولی تکیف می کند که وکیل را تعویض نماید.

متولی برای اداره موقوفه مستحق گرفتن اجرت است بنابراین چنان چه واقف در وقف نامه خود اجرتی برای متولی تعیین کرده باشد، همان میزان چه کم باشد و چه زیاد به او پرداخت می گردد اما چنان چه دستمزدی تعیین نکرده باشد، متولی مستحق دریافت اجرت المثل می باشد. البته واقف می تواند خودش متولی وقف باشد و برای اداره موقوفه برای خود اجرتی تعیین نماید ولی نباید میزان اجرت آن قدر زیاد باشد که این تصور را ایجاد نماید که واقف برای فرار از دین یا مالیات، مال خود را وقف نموده تا به این وسیله ضمن حفظ مالکیت خود از منافع آن استفاده نماید که در این صورت چنین وقفی را باید باطل دانست.

واقف می تواند یک یا چند نفر را برای اداره موقوفه تعیین نماید که به طور مستقل یا دسته جمعی موقوفه را اداره نمایند یا متولی ای تعیین نماید که همراه خودش یا بدون او موقوفه را اداره نماید. چنانچه واقف چند متولی تعیین نمود که هر یک به طور مستقل موقوفه را اداره نمایند، اقدام هر یک از متولیان اعتبار دارد و هر یک از آن‌ها که زودتر اقدامی انجام دهد، آن عمل معتبر است. در این حالت فوت یا جنون هر یک از آن‌ها در تولیت بقیه خلل وارد نمی‌کند.

چنانچه وظیفه متولیان به صورت مشترک باشد، هیچ یک به تنهایی نمی‌توانند اقدامی انجام دهد چرا که انجام این کار اقدامی فضولی محسوب می شود. بنابراین کلیه امور باید به صورت مشترک و توسط همه آن‌ها صورت گیرد و چنانچه یکی از آن‌ها فوت نماید یا محجور گردد، در صلاحیت دیگران تأثیرگذار خواهد بود.

شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق)

اختصاصی از کوشا فایل شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق) دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:35

 فهرست مطالب:
موضوع: شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق)
فصل اول: بررسی شرط:
مبحث اول   مفهوم و ماهیت حقوقی شرط
مبحث دوم  ارتباط عقد اصلی شرط
مبحث سوم   صحت و فساد شرط
  اصل صحت در تفسیر قراردادها
  اصل صحت شروط
 
فصل دوم: بررسی مقتضای عقد:
مبحث اول   مفهوم مقتضای عقد
مبحث دوم   معیار تعیین مقتضای عقد

فصل سوم: صورت های مخالفت شرط با مقتضای عقد:
مبحث اول  شرط خلاف مقتضای ذات عقد
مبحث دوم   شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
مبحث سوم   شرط خلاف مقتضای آثار عقد
 
فصل چهارم: وضعیت حقوقی شرط خلاف مقتضای عقد:
مبحث اول   بررسی و و ضعیت حقوقی شرط خلاف مقتضای ذات عقد
 مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد
 مبحث دوم   بررسی وضعیت حقوقی شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد
 مبحث سوم   بررسی وضعیت حقوقی شرط خلاف مقتضای آثار عقد

مقدمه:

یکی از برترین اصول مطروحه در حقوق کنونی اصل حاکمیت اراده می باشد که با وضع ماده 10 قانون مدنی، قانون گذار ایران به آن اعتبار ی ویژه بخشیده، اقتضای اصل حاکمیت اراده حکم می کند که هرآنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع شود و قصد مشترک طرفین حمایت از لزوم آن را بکند چنانچه مخالف با قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد الزام آور برشمرده شده و بنا به احترام اراده ها، محترم شمارده گردد.

شروط ضمن عقد را نیز از این لحاظ که خود نوعی عقدی تبعی می باشند نباید از این قاعده مستثنی دانست.

از این رو بسیاری را با الحاق شروط به عقود در پی نیل به مقاصد گوناگون خواستار صحت و لزوم شرط و عقد می باشند و بحث شروط ضمن عقد از مباحث مطروحه و بسیار رایج در حقوق کنونی است اما علی رغم رواج عملی این موضوع به نظر می رسد از بین انواع شروط بحث پیرامون شرط خلاف مقتضای عقد محجور مانده و چه در کتب فقهی و چه در تألیفات حقوقی به تفسیر اجمالی آن اکتفا گشته است.

منظور از شرط در این بررسی، بارزترین مصداق شرط از لحاظ فقهی و حقوقی به معنای تعهدی فرعی و تبعی که در ضمن یکی از عقود معین یا نامعین درج    می گردد. و با یکی از دو مقتضای ذات و اطلاق در تضاد و مخالفت باشد.

مقتضا دراین بررسی به دو قسم مقتضای ذات و مقتضای اطلاق تقسیم شده است:

    مقتضای ذات عقد عبارتست از اثر عمده و اساسی که مستقیماً و بدون هیچ واسطه ای از عقد حاصل شده و در کلیه افراد و مصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود.
    مقتضای اطلاق عقد عبارت است از، اثری که از مقتضای ذات هر عقد حاصل شده و هرگاه عقد به صورت مطلق انشاء شود آن اثر را اقتضا نماید و با رفع آن جوهر و طبیعت عقد برجا بوده، تنها اطلاق از بین می رود.

در این بررسی سعی گردیده تا با طرح موضوع شرط خلاف مقتضای عقد، به بررسی و مفهوم شرط، مقتضا و در نهایت ماهیت و وضعیت شرط خلاف مقتضای عقد پرداخته شود تا بلکه گامی باشد در جهت روشن تر شدن ماهیت شروط خلاف مقتضای عقد با استعانت از خداوند بزرگ و با پشتگرمی به منابع ارزشمند حقوق و فقهی به این امر اقدام گردیده امیدوار است مورد قبول واقع شود.

جهت بررسی کاملتر شروط خلاف مقتضای عقد لازم به نظر می رسد که با تجزیه و تحلیل عنوان بحث و بررسی مفهومی هر عنوان ابتدائاً به ماهیت شرط، مقتضای عقد و دوگانگی آن پرداخته و سپس وارد بحث پیرامون صور مخالفت شرط با عقد و وضعیت حقوقی این گونه شروط گردیم.

 فصل اول: بررسی شرط

مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوق شرط

واژه شرط معانی گوناگونی دارد در اصطلاح فلاسفه شرط، وصف امری است که از عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد مثلاً نزدیکی به آتش شرط سوختن است بدون اینکه سبب آن باشد.

در اصطلاح حقوقی شرط یکی از این چند مفهوم را داراست:

    امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، شرایط مطروحه در ماده 190 قانون مدنی همین مفهوم را می رساند به این معنا که قصد و رضا، اهلیت، موضوع معین، مشرروعیت جهت هر کدام شرط صحت معامله می باشند اما هیچیک به تنهایی باعث انعقاد عقد نمی شوند، از میان این شروط آنچه با ایجاد مفهوم عقد رابطه عرفی یا حقوقی دارد سبب عقد نامیده می شود و دیگر عوامل که زمینه ساز نفوذ سبب است. «شرط» نام دارد.
    عهد و تعهد در دو معنای اعم و اخص خود، در معنای اعم؛ مطلق عهد و تعهد را گویند، در روایت معروف نبوی «المومن عند الشروطهم» که در فقه مورد استناده لزوم عقود و تعهدات قرار می گیرد، شرط در این معنا به کار رفته است و در معنای اخص توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن ویا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درآمده است آنچه که باعث تمایز مفهوم عام و خاص شرط می شود تبعیت آن از عقدی دیگر در مفهوم خاص آن است.

البته شرط در مفهوم خاص آن دو قسم دارد:

الف: شرطی که خود می تواند به عنوان یک قرار داد مستقل مورد توافق باشد ولی طرفین بنا به تراضی آن را تابع عقد دیگری ساخته اند مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح و برآن نام شرط را نهاده اند.

ب: شروطی که برحسب طبیعت خود مستقل نیستند و بایستی در زمره توابع عقد دیگری درآورده شوند، این دسته از شروط در واقع به شیوه اجرای تعهد اصلی کمک می کنند و تکمیل کننده تعهد اصلی هستند، خود به تنهایی در عالم خارج نمی توانند معنایی داشته باشند.

مبحث دوم: ارتباط عقد اصلی و شرط:

چنانکه گفته شد برای تحقق مفهوم شرط (در معنای مورد نظر) باید علاقه ای بین شرط و عقد موجود باشد، برخی از حقوقدانان به این جهت که شرط را در مرحله پیدایش تابع عقد اصلی می دانند، آن را به منزله زائده ای حقوقی که از قرار داد اصلی کسب اعتبار و نفوذی می کند غیرقابل انشاء به صورت مستقل می شناسد. (شهیدی دکتر مهدی، تعهدات. ص 80.)

رابطه عقد و شرط بنا به طبیعت همانند اصل و فرع است در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایه تعهدات اصلی معنا می یابد گاه به عنوان مثال: شرط بافت کرمان برای فرش نیز که مفاد شرط می تواند موضوع تعهد مستقل باشد چنان با تعهدات اصلی وابسته است که در تراضی تجزیه ناپذیرمی نماید. مثلاً تعمیرخانه می تواند موضوع قرار داد ویژه ای باشد و بطور مستقل تعهد شود ولی در جایی که در چهره شرط به عهده مستاجر قرار می گیرد، در واقع پاره ای از عوض انتفاع است. (کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها. جلد 2. ص 137)

هدف اساسی از نهاد حقوقی شرط نیز همین وابستگی آن به تعهدات اصلی است تا بدین وسیله دو طرف بتواند حدود و قلمرو التزام خود را به شیوه دلخواه تعیین نمایند پس باید رابطه بین عقد اصلی و شرط را تابع و متبوع دانست زیرا منطق نیز اقتضا می نماید وقتی طرفین خواستار ضمیمه شدن موجودی بعنوان شرط به موجودی دیگر به عنوان عقد گشتنه اند هدف تبعیت را دنبال می نمایند. آنچه قابل ذکر می باشد این ا ست که اصل در تبعیت شرط از عقد است به این معنا که قرار دادی فرعی به دنباله قرار دادی اصلی قرار گرفته و ازآن پیروی می کند و عقد مادر چنین خاصیتی را ندارد چون شرط خارج از ارکان اصلی عقد می باشد اصولاً هر گونه اختلالی در وضعیت شرط نسبت به ارکان اصلی عقد بی اثر خواهد بود.

این وضعیت نتایجی را در بر دارد که فهرست وار ذکر می شود:

    وابستگی شرط به قرار داد اصلی از جهت صحت و نفوذ: درج شرط ضمن عقد اصلی سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ تابع قرار داد اصلی باشد و در صورتی که عقد اصلی باطل بوده باشد شرط هم بی اثر می گردد هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله رادارا باشند و هرگاه عقد اصلی صحیح باشد، شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد، صحیح است. همچنین هرگاه قرارداد اصلی به جهت فقدان رضا یا مخدوش بود اراده غیرنافذ باشد شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی، شرط مندرج نیز نافذ می گردد.
    وابستگی شرط به قرار داد اصلی از حیث لزوم: لزوم عقد اصلی از جهتی به شرط نیز سرایت می کند، در نتیجه هرگاه شرط مندرج در ضمن عقد لازم خود مفاد یک عقد جایز باشد از حیث غیرقابل انحلال بودن آن از قرارداد اصلی کسب لزوم کرده و غیرقابل انحلال می شود زیرا هرچند شرط محتوای یک عقد جایز است اما با درج آن ضمن قرارداد اصلی بصورت یکی از ضمیمه های آن در آمده که لاجرم درآنچه ذکر شد مشمول وضعیت عقد اصلی می شود.
    وابستگی شرط به قرار داد از حیث بقا: در صورتی که پیمانی به چهره شرط درآید بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی می شود، پس اگر عقد به سببی منفسخ یا اقاله شود یا مدّت آن پایان یابد تعهد ناشی از شرط پایان می یابد مگر در مواردی که انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد ماده 264 قانون مدنی خود مؤید این نظر است.

مقاله عقد ضمان

اختصاصی از کوشا فایل مقاله عقد ضمان دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:44

فهرست مطالب:

مقدمه ۱

عقد ضمان ۲

مفهوم ضمان درک ۳

فصل اول :قلمرو ضمان درک در حقوق ایران ۶

ضمان درک مبیع ویژه عین معین است۷

ضمان درک نسبت به ثمن ۷

وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع) ۸

ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن) ۹

فصل دوم : مبنای فقهی ضمان درک ۱۲

قاعده نفی ضرر ۱۵

قاعده تسبیب ۱۶

قاعده غرور ۱۷

مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع ۱۸

بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی ۱۹

بند اول : رابطه خریدار و فروشنده۱۹

بند دوم : رابطه خریدار و مالک۲۰

گفتار سوم – نحوه تعیین خسارات وارده برمشترى ۲۲

گفتار ششم- اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک ۳۰

نتیجه وارائه راهکار ۳۱

مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال غیر ۳۲

قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی ۳۲

قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند۳۸

قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر ۳۹

قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند ۴۱

منابع ۴۳

مقدمه:

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.
  عقد ضمان  
ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

    یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

    تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
    تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
    لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
    در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.