قواعد حقوق بین الملل و روش تعیین مرزهای رودخانه ای

اختصاصی از کوشا فایل قواعد حقوق بین الملل و روش تعیین مرزهای رودخانه ای دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:45

 فهرست مطالب:

قواعد حقوق بین الملل و روش تعیین مرزهای رودخانه ای 1
چکیده 2
مقدمه 3
بخش اول :مسایل عمومی تحدید حدود رودخانه ها 6
1 ـ مرزهایی که در دو ساحل رودخانه فاصل سرزمین دو دولت قرار دارند 6
2 ـ مرز در یکی از دو ساحل ( حد ساحلی ) 7
3 ـ خط وسط رودخانه یا منصف 8
4 ـ تالوگ 12
الف ـ تعریف اول 13
ب ـ تعریف دوم 16
خط منصف معبر قابل کشتیرانی رودخانه 16
ج ـ تعریف سوم 17
6 ـ خط تقسیم آبها 20
بخش دوم:مسائل خاص تحدید حدود رودخانه ای 25
1 ـ مصب 25
2 ـ تغییرات حاصل در مسیر رودخانه و جا به جایی بستر آن 28
3 ـ جوائر موجود در رودخانه ها 34
4 ـ پلها وتونلها 39
 

چکیده:

تحدید حدود کشورها از جمله مباحث حقوق بین الملل عمومی و گهگاه منشاء اختلافات گوناگون میان دولتهاست ، تعیین مزربین دو کشور جزو اختیارات دولتهایی است که همسایه یکدیگرند ، این امر علی الاصول مطابق قرارداد منعقد بین دو دولت و یا لرجاع قضیه به داوری و اجرای رای داوران ، حل و فصل میشود .
رودخانه فاصل میان دو کشور از زمره مرزهای طبیعی است . بران تعیین مرز بر پهنه رود خانه ها ، روشهای گوناگونی را بر گزیده اند . نوشته حاضر ، ترجمه و تحریر مقاله ای است که با بررسی طرز عمل دولتها تدوین و در مجله (( حقوق بین الملل عمومی )) منتشر شده است و در بر دارنده سنتر یا تالیف اطلاعات مربوط به نحوه تعیین مرزهای رودخانه ای میباشد . علاوه بر این میتوان در چگونگی تنظیم و بیان مطالب بدقت نظر کرد و با روش بررسی عهد نامه های بین المللی ، دسته بندی و نتیجه گیری از آنها و سرانجام استخراج قواعد در حقوق بین الملل قراردادی ، آشنا شد .

از حواشی مقاله ، تنها آن قسمت که متضمن توضیحاتی بوده ، ترجمه شده است ضبط لاتین اسامی رودخانه ها در ذیل صفحات ، همگی در یک سطر آمده و در متن نیز در کنار همه آنها علامت × نهاده شده است

مقدمه:

خطی که سرزمین دو کشور همسایه را از یکدیگر جدا می کنند مرز نام دارد . به تعبیر دیگر مرز از پیوند نقاط تلاقی فضای دو حاکمیت متفاوت پدید می آید در گذشته غالباَ مرز برخی از نواحی جهان بصورت منطقه بیش و کم گسترده ای بود که در سر حد دو دولت قرار داشت .

گهگاه علل امنیتی و بیشتر اوقات وجود نواحی غیر مشکوف و غیر مسکون یا کنم سکنه توجیه کننده این طرز کار بود . اما اکنون مرز یک خط مشخص و دقیق است که در صورت امکان به یاری (( اردیناتور )) ترسیم میشود و سپس از طریق عملیات تحدید حدود بر روی زمین منتقل میگردد . ممکن است مرز دو کشور تعیین نشود و یا تحدید آن کامل نباشد . راستی را بخواهیم دولتها بر طبق هیچیک از قواعد حقوق بین الملل مجبور به تعیین کامل مرزهای خود نیستند . اما بدیهی است که در دراز مدت تنها تحدید حدود ، بطور قطعی و کامل و منصفانه ، میتواند دولتها را از گیر و دار و اختلاف در زمینه مسائل مرزی مصون دارد .

گفتیم که در زمان ما مرزها ، عملا بدقت تحدید میشوند و بیشتر مرزها نیز بصورت خطی است نه منطقه ای ، اما این واقعیت مانع از آن نیست که دیگر بار گرایش به تعیین مرزهای منطقه ای رو به فزونی گذارد .نیازی به همکاری میان دولتهای همسایه ، در نواحی مرزی و رشد این نیاز سبب شده است که دکترین جدید نظریه ای تازه ، در زمینهْ مرزهای منطقه ای ، تدوین نماید و از چشم انداز (( حقوق بین الملل همکاری )) به این مسئله نظر کند . لکن ما به این بحث نمیپردازیم زیرا بنایمان در این مقاله بررسی مسائل مربوط به (( خط مرزی )) است و این بحث در جولانگاه (( حقوق بین الملل همزیستی )) واقع است ، (( حقوق بین الملل همکاری )) هنگامی که دولتها در صدد تایین دقیق مرزهای خود برمی آیند ، طبیعتاَ می بایست برخی از اصول حقوق بین الملل عمومی را رعایت نمایند . این اصول در درجه اول ناظر به مسایل شکلی و بنابر این مربوط به مسایل مورد استفاده است . وسایل مذکور باید مسالمت آمیز باشند زیرا دولتها عموماَ مکلف اند از توسل به تهدید و یا اعمال قوه قهریه خود داری کنند این تکلیف که جنبه سلبی دارد همراه با یک وظیفه اساسی دیگر ، یعنی مذاکره مبتنی بر حسن نیت است . سپس باید دید آیا حقوق بین الملل عمومی از دولتهایی که با مسئله تهدید حدود مرزی سروکار دارند مراعات قواعد مربوط به ماهیت امر را طلب میکند و تکالیفی را در خصوص ترسیم خطوط عرضی معین مینماید ؟ جواب این سوال در زمینه تهدید حدود زمینی و دریایی و دریاچه ای و رودخانه ای با یکدیگر تفاوت دارد .

موضوع این مقاله بررسی مسایل مربوط به تایین مرزهای طبیعی رودخانه ای است . توده متحرک رودخانها و شکل عریض و طویل آنها ، از جمله عناصر تفکیک میان دو سرزمین مجاورند . از یک طرف رودخانهایی وجود دارند که متوالیاَ از سرزمین دو یا چند دولت عبور مکند و از سوی دیگر رودخانهایی هستند که متصل به سرزمینهای دو دولت اند و به این ترتیب دو قلمرو را از یک دیگ جدا مینمایند . واقع را بخوانیم تنها در مورد اخیر میتوان از مرزهای حقیقی رودخانه ای یا رودخانه های مرزی سخن گفت . ما نیز به بررسی خط مرزی بر روی رودخانهای بین المللی ، متصل به سرزمین دو دولت می پردازیم . در بخش اول مسایل عمومی تحدید حدود رودخانه ها و نیز را حل هایی را مطالعه میکنیم که دولتها در عمل به آن رسیده اند و در بخش دوم از مسایل خاص مربوط به تهدید حدود رودخانه ها سخن میگویم . در خاتمه نیز حاصل این تحقیقات و نتایج مستفاد از آنها را مطرح میسازیم .

بخش اول

مسایل عمومی تحدید حدود رودخانه ها

1 ـ مرزهایی که در دو ساحل رودخانه فاصل سرزمین دو دولت قرار دارند

در قرون وسطی مرز عبارت از دو خط در دو طرف رودخانه بود و منطقه ای را که همان رودخانه باشد در بر میگرفت . وضعیت حقوقی این منطقه نیز متغیر بود . به این معنی رودخانه به عنوان یک فضای بی طرف و گاه به عنوان ملک مشرک تلقی می شد . نظر به اینکه قالباَ این منطقه در منطقه ای بی طرف تلقی می کردند ، شهریاران به منظور امضاء عهد نامه ها عادتاَ در جزایر موجود در رودخانه با یک دیگر ملاقات مینمودند .

حقوقدانان قرون وسطی آبهای این قبیل رودخانها را ملک مشترک میدانستند . از آغاز قرن چهاردهم ، علمای حقوق ( دکترین ) این فکر را عرضه کردند که آب رودخانه های واقع در مرز دو شهر نیز ملک مشاعند .

عهد نامه (( کله و)) مورخ 7 / 1 اکتبر 1918 میان پروس و هلند این وضعیت حقوقی را تثبیت کرد . به موجب ماده30 این عهد نامه ، در صورت نبودن مقررات مغایر ، انهار ، خندقها و کانالهای تشکیل دهنده مرز ، ملک مشترک طرفین تلقی میشوند . همین قاعده به قسمت (( موز )) که لوکزامبورگ را از کنت نشین (( نامور )) جدا میکند و نیز به قسمت (( موزل یعنی حد فاصل میان لوکزامبورگ و آلمان اعمال میشود .

2 ـ مرز در یکی از دو ساحل ( حد ساحلی )

در مواردی چند دولتها قلمرو خود را که در مجاورت رودخانه قرار دارد با حد ساحلی تحدید کرده اند . در نتیجه یکی از سواحل رودخانه مرز دو کشور است و فقط یکی از دو دولت بر تمامی رودخانه حق حاکمیت دارد و دیگری بدان دست رسی ندارد.

این سیستم در عهد نامه صلح و مودت (( اوترشت )) ( 11 / آوریل 1713 ) میان فرانسه و پرتقال در خصوص (( آمازون )) اعمال گردید . با این همه در تفسیری که به سال 1900 از مقررات عهدنامه به عمل آمد ، این مطلب به خط تقسیم آبها معنی شد . به موجب عهدنامه ورشو ( مورخ 18 سپتامبر 1773 ) میان لهستان و پروس رودخانه (( نتز )) به پادشاه پروس واگذار گردید همین سیستم در مورد (( دوب )) و (( فورون )) و نیز رودخانه ونسان پنسون ( میان گویان فرانسه و گویان پرتقال ) بکار رفت . ( آدیژ ) و ( پو ) و نیز ( ساآل ) که آبهایش در حاکمیت پروس قرار گرفت ، مثالهای تاریخی دیگر این نوع از تحدید حدود به شمار میرود .

به موجب عهد نامه (( آندرینوپل )) ( مورخ 14 سپتامبر 1829 ) میان روسیه و ترکیه آبهای دانوب در اختیار روسیه قرار گرفت و در ضمن ساحل راست رودخانه ( جانب ترکیه ) هم (( میبایست به فاصله دو ساعت از رودخانه غیر مسکونی باقی بماند )) . مثال تاریخی دیگر مربوط به رودخانه (( اسپرشیوس )) است که اکنون بطور کامل در یونان قرار دارد . لکن به هنگام استقلال یونان مرز بین دولت جدید یونان و امپراطوری عثمانی را تشکیل میداد . همین سیستم ( حد ساحلی ) برای رودخانه های ( سان جوان ) میان کوستاریکا و نیکارگوا و سواحل (( اودنگ )) و (( ترینگ )) بر روی جزیره (( برودو )) و نیز برای(( ریو تینتو )) و (( ریو مونتاگوا )) یعنی مرز میان گواتمالا و هندوراس پذیرفته شد .

در خصوص رودخانه (( آمور )) نیز چین و روسیه با یک دیگر اختلاف پیدا کرده اند . روسها مدعی اند که به موجب عهدنامه پکن مورخ 1860 این رودخانه بطور قطع تحدید شده است و حد ساحلی رودخانه در جانب چین مرز دو دولت را تشکیل میدهد اما به اعتقاد چینیها مرز باید منطبق بر خط (( تالوگ )) رودخانه باشد

پایان نامه احاله در حقوق بین الملل خصوصی

اختصاصی از کوشا فایل پایان نامه احاله در حقوق بین الملل خصوصی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:82

فهرست مطالب:

فصل اول : تعریف و توصیف احاله. 5

مقدمه. 6

موارد احاله عبارتست از : 6

تعریف… 7

احاله درنظام های حقوقی کشورهای دیگر. 9

احاله در امریکا 14

احاله مضاعف… 14

نقد احالۀ مضاعف… 17

1- رد احاله. 17

2- قبول احاله جزئی.. 18

تعارض  متحرک…. 20

طرح موضوع : 20

تعارض  قوانین در زمان. 22

نظریه ها : 25

انواع تعارض  متحرک: 26

حالت اول – عدم تعارض  درمرحلۀ تشکیل حق.. 26

حالت دوم – وجود تعارض در مرحلۀ تشکیل حق.. 27

حالت سوم- تغییر عامل ارتباط.. 27

حالت چهارم –  تغییر قلمروی اجرای قانون. 28

فایدۀ تفکیک بین مرحلۀ تشکیل حق وتاثیر بین المللی حق.. 28

مثالها: 29

اعتبار بین المللی حقوق مکتسبه. 30

مثال اول : 33

مثال دوم : 33

مثال سوم : 34

شرایط تاثیر بین المللی حق.. 35

حدود تاثیر بین الملی حق: 39

الف: آثار بین المللی حق از نظر کمی.. 39

ب- آثار بین الملی حق از نظرکیفی: 41

ج- محدودیت های حق از نظر بین المللی: 42

1- تعارض حق مکتسبه بین المللی با نظم عمومی: 42

2-تئوری حقوق مخالف : 43

3-حقوق اکتسابی به موجب اقدامات خاص جنگی: 44

اجرای قانون صلاحیتدار. 44

منابع. 47

ج) منابع انگلیسی.. 50

فصل دوم : وابستگی متقابل حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی در مساله صلاحیت… 55

چکیده. 56

طرح مسأله : 56

1. طرح مسأله در حقوق بین الملل خصوصی.. 58

2. مفهوم صلاحیت در حقوق بین المللی عمومی.. 61

3. تقسیم صلاحیتها 62

الف. صلاحیت سرزمینی.. 62

ب. صلاحیت شخصی.. 64

لف. اصل برابری حاکمیتها 65

ب. مصونیت قضایی ( Immunite de juidiction ) 66

ت. استنکاف از احقاق حق ( Deni de justice ) 68

ث. تجاوز از حدود اختیارات ( La Theori de detournement de competence discretionnaie ) 70

2. سوء استفاده از اختیارات وصلاحیتهای بین المللی غیر مستقیم : 72

ج. اصل مؤثر بودن ( Principe d effectivite ) 73

5. نتیجه گیری : 76

منابع: 78

چکیده:

در امور کیفری ، احاله پرونده از حوزه ای به حوزه دیگر یک استان به درخواست رئیس حوزه مبداء و موافقت شعبه اول دادگاه تجدیدنظر همان استان و از حوزه یک استان به استان دیگر به درخواست رئیس حوزه قضایی و موافقت دیوان عالی کشور صورت می گیرد.

موارد احاله عبارتست از :

الف – بیشتر متهمین در حوزه دادگاه دیگری اقامت داشته باشند.

ب – محل وقوع جرم از دادگاه صالح دور باشد به نحوی که دادگاه دیگر به علت نزدیک بودن به محل واقعه بهتر بتواندرسیدگی نماید

علاوه بر موارد مذکور ، به منظور حفظ نظم وامنیت ، هرگاه رئیس قوه قضائیه یا دادستان کل کشور تشخیص دهد ، پس از موافقت دیوان عالی کشور پرونده به مرجع قضایی دیگر احاله خواهد شد.

درکشورهای مختلف نظامهای حقوقی مستقلی وجود دارد که ازیکدیگر متفاوت هستند. اگرچه آنها روابط حقوقی خود رابراساس اوضاع و احوال حاکم برآن  جامعه ونیازهای خاص آن تدوین و تنظیم می کنند، اما درعمل مواردی پیش می آید که محاکم داخلی میبایست حقوق وقوانین کشورهای دیگر را نیز دررسیدگی های قضایی خود مدنظر قرارداده و اعمال نمایند.

حقوق بین الملل خصوصی که گاهی به آن حقوق «تعارض قوانین» نیز اطلاق میشود، مجموعه قواعد و مقرراتی است که  روابط حقوقی بین المللی اشخاص حقیقی یا حقوقی را بایکدیگر تنظیم می کند .بنابراین ، موضوعی مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است که ازمرز یک کشور گذشته و به کشور دیگر تسری می یابد.

اگرچه حقوق بین الملل خصوصی درنظام حقوقی ایران رشته جدیدی به شمار نمی آید، و عمرآن  تقریباً به اندازه عمر حقوق مدنی و حقوق تجارت و دیگر رشته های حقوق داخلی است، متأسفانه درحد آن دورشته توسعه نیافته است. بنابراین با آنکه برخی کشورها مجموعه مقررات وقوانین مدون و مستقلی را درموضوعات این رشته تدوین و وضع کرده اند، درنظام حقوقی ایران تا کنون مقررات وقوانین این رشته دریک مجموعه مستقلی تدوین وتنظیم نشده است.

وجود موضوعات و مسائل پیچیده درحقوق بین الملل خصوصی از یک سو ومطرح بودن دعاوی بسیاری درسطح بین المللی که هریک به نحوی به کشورایران و اشخاص حقیقی یا حقوقی ایرانی ارتباط پیدا می کند وبیشترآنها درزمینه حقوق بین الملل خصوصی است، لزوم تحقیق و مطالعه ای فراگیر دراین خصوص را طلب می نماید.البته بدیهی است آگاهی از موضوعات حقوق داخلی و تسلط برآن پیش نیاز این رشته است.

موضوعات حقوق بین الملل خصوصی متنوع و متعدد است. دربرنامه تدریس دانشگاهی موضوعاتی ازقبیل تابعیت ، اقامتگاه، ووضعیت بیگانگان تحت عنوان حقوق بین الملل خصوصی و موضوعات دیگری همانند قانون حاکم ، صلاحیت محاکم، شناسایی و اجرای احکام محاکم خارجی و یا آراء داوریهای خارجی، قواعد حل تعارض، توصیف، احاله، و حقوق مکتسبه تحت عنوان حقوق بین الملل خصوصی مورد بحث قرار می گیرند.

امیدوارم مجموعه حاضر که برای دانشجویان دوره کارشناسی رشته حقوق فراهم آمده است ، مورد استفاده قرارگیرد.

از پروردگارتوفیق روز افزون برای دانشجویان گرامی که امیدهای فرار روی این سرزمین کهن اند، امیددارم.

مقاله کارشناسی ارشد رشته حقوق بین الملل پیرامون بررسی نظر مشورتی دیوان بین المللی دادگستری دربارة سلاح های هسته ای سال 1996

اختصاصی از کوشا فایل مقاله کارشناسی ارشد رشته حقوق بین الملل پیرامون بررسی نظر مشورتی دیوان بین المللی دادگستری دربارة سلاح های هسته ای سال 1996 دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:28

 فهرست مطالب:
مقدمه 2
فصل اول -  نکات مقدماتی درباره قضیه سلاح های هسته ای 3
الف: درخواست نظر مشورتی ازدیوان 3
ب: گزیدة نظر دیوان 5
ج: آثار مهلک و منحصر بفرد سلاح های هسته ای 7
فصل دوم – استنادات دیوان در اعلام رأی 9
الف: نکات مورد تأکید دیوان 9
ب: قواعد حقوقی مورد استناد دیوان 12
ج: علل ناتوانی دیوا در اعلام عدم مشروعیت کامل سلاح های هسته ای 15
فصل سوم – تأثیرات رأی دیوان در حقوق بین الملل 18
الف: شناسایی قاعده بنیادین مشابه با اصل 21 اعلامیه استکهلم 18
ب: تهدید استفاده از سلاح های هسته ای در پرتو ملاحظات محیط زیستی 19
ج: الزام کشورها برای مذاکره در جهت خلع سلاح هسته ای 20
اختتام بحث و نتیجه گیری 23
فهرست منابع 25

مقدمه:

درخواست نظر مشورتی از دیوان بین المللی دادگستری راجع به مشروعیت یا عدم مشروعیت تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای توسط برخی سازمان های غیر دولتی، فعالان صلح و نیز دولت های غیر هسته ای صورت گرفت که طرح موضوع را در دیوان از طریق مجمع سازمان بهداشت جهانی و مجمع عمومی سازمان ملل متحد تعقیب می نمودند. ناگفته پیداست که طرح این موضوع نزد دیوان از اهمیت فراوانی در جامعه بین المللی امروز برخوردار است. از زمانی که شهرهای هیروشیما و ناکازاکی در جریان جنگ جهانی دوم هدف بمب های اتمی آمریکا قرار گرفتند افکار عمومی جهان نگران آن بوده است که دارندگان این نوع سلاح ها بار دیگر از آن استفاده کنند. به این ترتیب تلاش های متعددی برای محدود کردن و در نهایت محو سلاح های هسته ای آغاز شد که نتیجه آن انعقاد معاهدات متعدد درباره منع آزمایش های هسته ای در جو، فضای ماورای جو و زیر آب، عدم استقرار سلاح های هسته ای در بستر و زیر بستر دریاها و عدم اشاعه سلاح های هسته ای است ولی ممنوعیت کامل استفاده از سلاح های هسته ای در غیاب معاهده ای جامع و جهان مشمول همچنان محل تردید است.

فصل اول- نکات مقدماتی درباره قضیه سلاح های هسته ای

الف) درخواست نظر مشورتی از دیوان:

مجمع سازمان بهداشت جهانی در 14 می 1993 پاسخ این سوال را از دیوان درخواست:

با توجه به آثار بهداشتی و زیست محیطی سلاح های هسته ای، آیا بکارگیری این سلاح ها توسط یک دولت در جنگ یا مخاصمه مسلحانه دیگر نقض تعهدات آن دولت بر طبق حقوق بین الملل، از جمله اساسنامه سازمان بهداشت جهانی، خواهد بود؟ و حدود یک سال و نیم بعد، یعنی در 15 دسامبر 1994 مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تصویب قطعنامه K75/49 تقاضا کرد تا نظر مشورتی خود را درباره این مسأله سریعا اعلام نماید:

«آیا تهدید یا بکارگیری سلاح های هسته ای در هیچ وضعیتی بر طبق حقوق بین الملل مجاز است؟»

در زمینه این سوالات دو دسته استدلال وجود داشت:

دولتهای طرفدار قانونی بودن توسل به سلاح های هسته ای، صلاحیت دیوان را در اجابت هر یک از تقاضا ها مورد مناقشه قرار دادند و اصولا سازمان بهداشت جهانی را فاقد صلاحیت طرح و ارائه چنین درخواستی دانستند و سوال مجمع عمومی را هم مبهم و انتزاعی اعلام کردند.

اما در مقابل، دولت های مخالف مشروعیت سلاح های هسته ای بر این موضع پافشاری می کردند که دیوان باید به هر دو سوال پاسخ دهد زیرا مسئله سلاح های هسته ای از سال 1983 در دستور کار و مورد بررسی سازمان بهداشت جهانی بوده است و درخواست مطروحه نیز دقیقا در حوزه فعالیت این سازمان قرار می گیرد و بعلاوه چون هر دو تقاضا در چارچوب مفاد ماده 96 منشور می باشند که طبق آن حق دارند در مورد مسائل حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری درخواست نظر مشورتی بنمایند، پس دیوان باید به آنها پاسخ دهد. دیوان با سیزده رأی در مقابل یک رأی، ضمن رد ایرادات راجع به عدم صلاحیت و غیر قابل رسیدگی بودن تقاضای مجمع عمومی، پیشنهادهای مطروحه مبنی بر عدم پاسخ به درخواست مجمع عمومی را مردود دانست و با یازده رأی در مقابل سه رأی، مقرر داشت که نمی تواند به سوال مشابه سازمان بهداشت جهانی پاسخ دهد. زیرا موضوع به امری مربوط نمی شود که در چارچوب قلمرو فعالیتهای این سازمان، آن گونه که در بند 2 ماده 96 منشور[1] ضروری شمرده شده است، قرار گیرد.

در خصوص شکل پرسش مجمع عمومی نیز دو نوع استدلال وجود داشت: برخی دولتها دلالت نحوه سوال مجمع را این می دانند که کاربرد سلاح های هسته ای نامشروع است، مگر اینکه وجود قاعده ای خلاف آن را به اثبات برساند. اما استدلال دسته ای دیگر از دولت ها این است که کاربرد سلاح های هسته ای مشروع است مگر اینکه وجود قاعده ای در حقوق بین الملل اثبات گردد که کاربرد آنها را نامشروع ساخته باشد.

متأسفانه سوال مجمع عمومی که درباره جواز تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای می پرسد، خوب طراحی نشده بود. از این رو دیوان این سوال را از نو طراحی کرده و به این شکل مطرح می نماید:

«آیا تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای ممنوع است یا خیر؟»دیوان نیز به دنبال ممنوعیت کاربرد سلاح هسته ای می گردد نه جواز آن و به نظر برخی از قضات دیوان، همچون قاضی بجاوی، آنچه که ممنوع نشده است ضرورتا مجاز نمی باشد.

ب) گزیده نظر دیوان:

دیوان پس از بحث و بررسی طولانی و سعی بسیار در اعمال محدودیت های هر چه ممکن در کاربرد سلاح های هسته ای از طریق هر قاعده مربوط به حقوق بین الملل، سرانجام سوال مجمع عمومی را، با توجه به نظرات متفاوت قضات در چند جنبه جداگانه تنظیم کرده و به رأی گذاشت. این بندها که پاسخ مستقیم به سوال مطروحه بود به شرح زیر است:

– در حقوق بین الملل عرفی و قراردادی هیچ جواز خاصی راجع به تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای وجود ندارد.

[1] بند 2 ماده 96 منشور: سایر ارکان ملل متحد و نهادهای تخصصی که اجازه درخواست نظر مشورتی دیوان را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را درباره آن مسائل حقوقی که در قلمرو فعالیت های آن مطرح شده است، خواستار گردند.

 

مقاله تضمین کالا در تجارت بین الملل

اختصاصی از کوشا فایل مقاله تضمین کالا در تجارت بین الملل دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : docx(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:24

مقدمه :

بایعی که در تجارت بین الملل مایل است کالا را به طور نسیه و غیر نقدی به مشتریانش تحویل دهد ، مرتباً با این سوال روبروست که بهترین شیوه تضمین طلبش در رابطه با ثمن معامله چیست ؟ غیر از شکلهای معمولی تضمین و وثیقه که در ارتباط با شکلهای متعارف پرداخت و تامین اعتبار در تجارت بین المللی است ، شرط حفظ مالکیت معمول ترین شیوه ای است که بایع می تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمایت شود . این شرط چنین است که مشتری تنها وقتی مالک می شود و تمامی حقوق مربوط به کالای خریداری شده را دارا می گردد که ثمن را به طور کامل پرداخته باشد .

مقررات مربوط به تضمین پرداخت ثمن تا تاریخ از لحاظ بین المللی یکنواخت نیست : راه حلهای موجود قانونی از کشوری به کشور دیگر تفاوت می کند و برداشت ثابتی از آن وجود ندارد ، یکی از دلائل این اختلافات شاید مربوط به این واقعیت باشد که حقوق مربوط به انتقال مالکیت اموال منقول یکی از ساختارهای عمده و اساسی هرنظام حقوقی است و بدین جهت یکنواخت نمودن آن مشکل می باشد . در عمل رابطه نزدیک میان مقررات تضمین پرداخت ثمن و مقررات ورشکستگی و افلاس و بطور کلی تضمین دین و اعتبار مانع مهمتری است . در نتیجه معیارهای مختلفی که در هر نظام حقوقی وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و یکنواخت کردن آنها در این زمینه بدون اشکال نخواهد بود

بدین ترتیب کسانی که در تجارت بین المللی دخالت دارند باید با شکلهای مختلف تضمین کالا که در هر کشوری اعمال می شود هماهنگ گردند .

در موقعیت های بسیاری مثلاً در تحویل کالا در آلمان ، جایی که مقررات مربوط به تضمین ثمن به شدت پیشرفته است ، توجه یا بی توجهی به شکلهای تضمین می تواند شرایط قراردادی معاوضه را به طور جدی تحت تاثیر قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین کالا معمولاً بطور جداگانه در جریان توافق معین نمی شود ، بلکه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد و بایع در صورت عدم استفاده از امکانات موجود تضمین در صحنه تجارت بین المللی بخاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می شود .

بنا بر این هر تاجر محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود تضمین در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همین رو ، مسئله تضمین کالا بخش مهمی از توصیه هایی است که در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بایع ارائه می شود .

حفظ یا ذخیره مالکیت به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی و افلاس در مواقعی که مشتری قبل از تادیه ثمن معامله و رشکسته یا مفلس می شود تضمین کالا در را بطه با حمایت از با یق اهمیت خا صی می یابد . توافق معتبر درباره نگهداری و حفظ مالکیت مقرر می کند که بایع حق دارد هر مقدار از کالا را که نزد خریدار باقی مانده مطالبه کند ، یا این که بایع برای استیفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق دیگری دارد . طلبهای مربوط به کالای تحویل شده در صورت افلاس و ورشکستگی ، اصولا از حق تقدم و امتیازی برخودار نیستند و حداکثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمی به آن تعلق می گیرد البته مشروط به آنکه چنین پرداخت یا توزیعی اساساً ممکن باشد ، بنا بر این بسیار مفید خواهد بود اگر تسلیم کننده کالا بتواند بی درنگ از تضمین مقرر شده ، در رابطه با کالای تحویل شده استفاده کند .

اگر با دقت بیشتری به این مسئله نگاه کنیم در می یابیم که تضمین حفظ مالکیت در مقابل خود مشتری بکار نمی رود ، زیرا وی پس از ورشکستگی از دایره کسانی که درگیر و دخیل می باشند کنار می رود . بایع که نفعش در استیفاء طلبش از کالای خودش ، به صورت مقدم می باشد ، در چنین مواردی غالباً در تعارض با دیگر طلبکاران است ، طلبکارانی که نفعشان در احتساب کالا در چهار چوب جریان ورشکستگی است بنا بر این سئوال اساسی در باره قواعد مربوط به حفظ مالکیت ، که در هر نظام حقوقی باید یافت شود این است که آیا این قواعد وضعیت ممتاز حقوقی ایجاد می کنند که در مقابل همه قابل استناد است ، یا این که وضعیت ممتاز تنها در رابطه طرفین قرارداد اثر دارد ، به عبارت دیگر تنها در مقابل مشتری موثر است ؟ تنها در صورت اول است که این قواعد حق خاصی را در صورت ورشکستگی مشتری اعطاء می کنند به عبارت دیگر شرط حفظ مالکیت که اثری محدود به طرفین دارد عموماً در ورشکستگی بی ارزش می باشد و به همین جهت به عنوان شکلی از تضمین نامناسب می باشد .

تضمین و به گرو گرفتن کالا از سوی بایع قاعدتاً در تعارض با تضمین اعتباراتی است که از سوی بانکها و موسسات اعتباری دیگر به مشتری داده شده است . در صورت ورشکستگی مشتری ، تسلیم کننده ، برای تحقق بخشیدن و اجرای تضمینش نه تنها باید با مدیر امور ورشکستگی یا نمایندگان دیگر سایر طلبکاران برخورد نماید بلکه باید با سایر طلبکاران وثیقه دار نیز رقابت نماید .

حدود تضمین بایع در کالای تحویل شده از سوی وی ممکن است همیشه یکسان نباشد ، کالاهایی که تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر نحوه تسلیم قرار می گیرند ممکن است دچار تنزل سریع قیمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهای مد ) که این امر به نوبه خود ارزش تضمین حفظ شده را می تواند کاهش دهد هزینه های فروش کالا نیز ممکن است گزاف باشد . بنا بر این ارزش تضمین معمولا تنها با تحقق فروش کالا معین و معلوم می شود ، یعنی وقتی که احراز می شود چه مقدار کالا را می توان اخذ کرد و چقدر پول را می توان از فروش آن بدست آورد این عدم اطمینان ناشی از ماهیت و طبیعت تضمین و گرو گرفتن کالاست .

تضمین کالا به بایع تضمین نهایی نمی دهد بلکه تنها شانسی برای او ایجاد می شود .

کیفیت تضمین کالا به عنوان تضمینی در مقابل ورشکستگی آنگونه است که توافق بر سر آن میان بایع و مشتری عموماً با مانعی روبرو نیست . مشتری غالباً نفعی در عدم پذیرش تضمین بایع ندارد تضمینی که تنها وقتی اهمیت می یابد که از نظر اقتصادی وضعیت اضطراری بوجود آمده باشد . به عبارت دیگر وقتی که مشتری مفلس شده و بدین ترتیب اهلیت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهای حقوقی که شکل وسیعی از حفظ مالکیت پذیرفته شده ،مشتری ممکن است در عدم پذیرش حمایت بسیار گسترده از بایع ذینفع باشد تا چنانچه مجبور به تامین نیازهای مالیش از بانکها باشد بتواند جای مانور داشته باشد .

ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرار داد

توافق مربوط به حفظ مالکیت در مفاد انعقاد قرارداد جای می گیرد . چنین توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم کننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می شود .

اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می کنند می توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند . در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین کالا می تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد .

قواعدی که بر اساس آنها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می شود از قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می آیند .

این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می کند . در ارائه مشاوره حقوقی در حوزه تجارت بین الملل ، حقوق بین الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر قرارداد نیز باید مورد توجه قرار گیرد .

اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاههای کشوری که کالا در آن قرارداد رسیدگی می شود ، این دادگاهها قانون حاکم را طبق قواعد حقوق بین الملل خصوصی خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معین می کنند در کشورهای جامعه اروپا شخص می تواند به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن 1980

تمسک جوید و در آینده در تعدادی از ایالات آمریکا می تواند به کنوانسیون مکزیک مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود این دو کنوانسیون قانونی را که باید بر قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم شود معین می کنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق کشوری که رابطه قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد ، در زمینه بیع بین المللی کالا معمولاً این قانون کشور مقررفعالیت بایع است که حاکم می گردد .

مقاله حقوق بین الملل - جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلامی

اختصاصی از کوشا فایل مقاله حقوق بین الملل - جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:18

فهرست مطالب:

• جایگاه‌ عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌ و حقوق‌ اسلام
• مقدمه
• عرف‌ در حقوق‌ رم‌
• عرف‌ در حقوق‌ کشورهای‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌
• عرف‌ و عادت‌ در نظام‌ حقوقی‌ کامن‌ لا
• گفتار دوم‌: عرف‌ در قانون‌ و حقوق‌ اسلام‌
• اعتبار و ارزش‌ عرف‌ در نظام‌ حقوق‌ اسلامی‌
• رابطة‌ عرف‌ و قانون‌ در حقوق‌ اسلامی‌
• اثر عادت‌ در قانونگذاری‌ اسلام‌ و برخورد اسلام‌ با عرفهای‌ موجود
• مصادیق‌ عرف‌ در حقوق‌ اسلام‌
• مصادیق‌ عرف‌ در حقوق‌ اسلام‌
• نقش‌ عرف‌ در پیدایش‌ نظام‌ دیات‌ در اسلام‌
• در حقوق‌ رم
• حقوق‌ آنگلوساکسون‌
• مجموعه‌ قوانین‌ حمورابی
• منابع

چکیده:

مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بین‏الملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‏توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‏ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‏ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.

نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بین‏الملل  رُم، آنگلوساکسون و کامن لا می‏پردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونه‏هایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.

نویسنده، در پایان نتیجه می‏گیرد که نظام دیات یک حکم تأسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست می‏آید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.

کلیدواژه‏ها: عرف، عرف در حقوق بین‏الملل، عرف در حقوق اسلام.

گفتار اول‌: عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌

1ـ مقدمه‌

 هرچه‌ در تاریخ‌ زندگی‌ اجتماعی‌ بشر به‌ دورانهای‌ گذشته‌تر و دورتر بازگردیم‌ نیروی‌ نظام‌ خانوادگی‌ را که‌ به‌ شکل‌ عرف‌ متجلی‌ بوده‌ استوارتر می‌یابیم‌. چنان‌ که‌ در دوران‌ کنونی‌ نیز نظام‌ زندگی‌ جوامع‌ بَدَوی‌ که‌ در گوشه‌ و کنار کره‌ زمین‌ وجود دارند جز به‌ صورت‌ عرفی‌ نیست‌ و این‌ نشانه‌ای‌ از دورانهای‌ نخستین‌ ملل‌ متمدن‌ فعلی‌ می‌باشد که‌ قرنها راه‌ کمال‌ را پیموده‌اند و اینک‌ در مدارج‌ عالی‌ مدنیت‌ ره‌ می‌سپرند.

 بنابراین‌ می‌توان‌ گفت‌ عرف‌ و عادت‌ قدیمی‌ترین‌ پدیده‌ حقوقی‌ است‌ و از زمانهای‌ بسیار کهن‌ تا گذشته‌ای‌ که‌ چندان‌ دور نیست‌ تنها مظهر و جلوگاه‌ حقوق‌ بوده‌ چنان‌ که‌ مارک‌ رگلاند تصریح‌ کرده‌: «در حقیقت‌ عرف‌ منبع‌ اول‌ حقوق‌ و نخستین‌ مظهر آن‌ است‌» و پیش‌ از به‌ وجود آمدن‌ حقوق‌ کتبی‌ حاکمیت‌ بلامنازعی‌ داشته‌ و با دقت‌ و خشونت‌ مورد عمل‌ و اِغماض‌ و چون‌ و چرا در آن‌ را نداشته‌ است‌. بدیهی‌ است‌ همان‌طور که‌ به‌ نظر بشر زیباییهای‌ طبیعت‌ با زشتیها همراه‌ هم‌ هستند عرفهای‌ آن‌ أعصار نیز ضمن‌ آنکه‌ حافظ‌ بخشی‌ از حقوق‌ طبیعی‌ و برخی‌ از سجایای‌ اخلاقی‌ بوده‌ مقررات‌ ناهنجار و نامطلوبی‌ نیز در برداشته‌ است‌. وضع‌ انحصاری‌ عرف‌ دیری‌ نپایید و تحولی‌ که‌ به‌ مرور در همه‌ شئون‌ زندگی‌ بشر رخ‌ داد، در صحنه‌ حقوق‌ نیز ظاهر گردید. انسان‌ از دیرباز متوجه‌ شده‌ بود که‌ مدون‌ نبودن‌ عرف‌ چه‌ اشکالات‌ جدّی‌ در زندگی‌ اجتماعی‌ وی‌ پدید می‌آورد. بدین‌ مناسبت‌ از عهد باستان‌ پس‌ از رواج‌ کتابت‌ گاه‌ به‌ گاه‌ کوششهایی‌ به‌ عمل‌ می‌آورد تا منبع‌ جدیدی‌ به‌ شکل‌ کتبی‌ برای‌ حقوق‌ ایجاد نماید. قوانین‌ سومری‌ و کتیبه‌ حمورابی‌ که‌ در حدود 2000 سال‌ پیش‌ از میلاد حضرت‌ مسیح‌(ع‌)  وضع‌ و تدوین‌ شده‌اند و نیز ألواح‌ دوازده‌گانه‌ روم‌ نشانه‌ بارز چنین‌ تلاش‌ و کوششی‌ می‌باشد که‌ به‌ دست‌ ما رسیده‌ است‌ ولی‌ چنین‌ کوششی‌ در عهد باستان‌ فقط‌ توانست‌ دایره‌ کوچک‌ و محدودی‌ از قلمرو گسترده‌ عرف‌ را برای‌ مدتی‌ به‌ تسخیر حقوقی‌ کتبی‌ درآورد؛ در حالی‌ که‌ عرف‌ همچنان‌ نقش‌ و اهمیت‌ درجه‌ اول‌ خود را محفوظ‌ داشت‌.

 در دو قرن‌ اخیر همواره‌ با پیشرفت‌ علم‌ و صنعت‌ انسان‌ کوشیده‌ است‌ روابط‌ حقوقی‌ خود را تا آن‌ درجه‌ که‌ میسر است‌ از صورت‌ عرفی‌ محض‌ خارج‌ سازد و اصولی‌ بنا نهد که‌ تردیدی‌ در آنها نباشد و همان‌ گونه‌ که‌ در ساختن‌ انواع‌ ماشینها از اصول‌ علمی‌ استعانت‌ جسته‌ در زندگی‌ اجتماعی‌ خود نیز مسلّمات‌ را پیدا کند و به‌ جای‌ امور قابل‌ تردید بنشاند. زیرا با آنکه‌ عرف‌ و عادت‌، بیان‌ قانون‌ به‌ صرف‌ طبع‌ است‌ ولی‌ امری‌ منجز و دارای‌ حدودی‌ مشخص‌ نیست‌.

 آن‌ کس‌ که‌ مقررات‌ آن‌ را به‌ سود خود نبیند می‌تواند در آن‌ به‌ انحای‌ مختلف‌ شک‌ نماید حدود و ثغور آن‌ به‌ طور کلی‌ نامعلوم‌ و کیفیت‌ آن‌ در خور تأمل‌ است‌ و در ارزش‌ و اعتبار آن‌ امکان‌ تردیدهایی‌ موجود است‌ بدین‌ ترتیب‌ با ترقی‌ روز افزون‌ علم‌ و صنعت‌ و افزایش‌ سرسام‌آور جمعیت‌ و پیدایش‌ انواع‌ داد و ستد و به‌ وجود آمدن‌ صور جدید روابط‌ اجتماعی‌، بسیاری‌ وسایل‌ و روابط‌ حقوقی‌ تازه‌ پدید آمدند که‌ تنها با مقررات‌ عرفی‌ قابل‌ حل‌ و فصل‌ نبودند و در شرایط‌ جدید و با اشکال‌ پیچیده‌ و نوظهور روابط‌ حقوقی‌ که‌ هر یک‌ نیازمند راه‌ حل‌ فوری‌ و قاطع‌ بود. علاوه‌ بر آن‌ عرف‌ به‌ صورت‌ وسیله‌ ناقص‌ و نارسا جلوه‌گر شد یا رأی‌ آن‌ نداشت‌ که‌ با سرعت‌ زمان‌ پیش‌ رود و پاسخگوی‌ همه‌ نیازمندیها و ضرورتهای‌ حقوقی‌ عصر حاضر باشد. بنابراین‌ در این‌ مرحله‌ از رشد اجتماعی‌ [جوان ج 2: 115]  بنا به‌ ضرورت‌ اجتماعی‌ اندیشه‌ پژوهنده‌ بشر بار دیگر متوجه‌ قانون‌ کتبی‌ گردید و تلاش‌ تازه‌ای‌ برای‌ استفاده‌ از این‌ وسیله‌ بیان‌ حقوق‌ آغاز کرد و به‌ یاری‌ قوانینی‌ که‌ از نظم‌ طبیعی‌ اشیا و امور، استنتاج‌ کرد چنان‌ اصولی‌ بنا نهاد که‌ قوانین‌ منقح‌ و مدون‌ دوران‌ کنونی‌ ثمره‌ آن‌ است‌. در این‌ طریقه‌ جدید، حقوق‌ به‌ صورت‌ نوشته‌ تجسم‌ یافت‌ و بسیاری‌ از مشکلات‌ حقوق‌ عرف‌ برطرف‌ گردید.

 از قرن‌ نوزدهم‌ به‌ بعد بنا به‌ ضرورتهای‌ اجتماعی‌ حقوق‌ داخلی‌ قسمت‌ اعظم‌ کشورهای‌ متمدن‌ یکی‌ پس‌ از دیگری‌ به‌ صورت‌ کتبی‌ در آمد و در گروه‌ دیگر این‌ کشورها که‌ اصطلاحاً آنگلوساکسون‌ خوانده‌ می‌شوند با آنکه‌ وفاداری‌ به‌ سوابق‌ قضایی‌ و عرفهای‌ قدیمی‌ و سنن‌ محفوظ‌ ماند مع‌ الوصف‌ از قانون‌ نوشته‌ بهره‌ برداری‌ شایان‌ به‌ عمل‌ آمد.

 در این‌ دوران‌ با آنکه‌ عده‌ای‌ از طرفداران‌ قانون‌ کوشش‌ فراوان‌ مبذول‌ داشتند تا آن‌ را به‌ عنوان‌ تنها منبع‌ معتبر حقوق‌ قلمداد نمایند و برخی‌ از آنان‌ تا آنجا پیش‌ رفتند که‌ تصور کردند در عصر حاضر هیچ‌ مسأله‌ حقوقی‌ نیست‌ که‌ درباره‌ آن‌ نتوان‌ در کلمات‌ مضبوط‌ در قانون‌ یا اصلی‌ که‌ در یکی‌ از متون‌ آن‌ ثبت‌ شده‌ باشد، راه‌ حلی‌ یافت‌ [افشار: 55]. ولی‌ بررسیهای‌ علمی‌ گروهی‌ دیگر از دانشمندان‌ برجسته‌ علم‌ حقوق‌ در باختر زمین‌ و واقع‌بینی‌ آنان‌ روشن‌ ساخت‌ که‌ با وجود رواج‌ روز افزون‌ قانون‌ علاوه‌ بر آنکه‌ عرف‌ در صحنه‌ روابط‌ بین‌ المللی‌ اهمیت‌ دیرینه‌ خود را حفظ‌ کرده‌ در حقوق‌ داخلی‌ نیز تا درجه‌ای‌ که‌ بلافاصله‌ پس‌ از قانون‌ قرار می‌گیرد، ارزش‌ و اعتبار خود را محفوظ‌ داشته‌ چنان‌ که‌ برخی‌ از مسائل‌ حقوقی‌ حتی‌ قانون‌ جز با استعانت‌ آن‌ قابل‌ اجرا نمی‌باشد. رمز بقای‌ عرف‌ در عصر حاضر در آن‌ است‌ که‌ با آنکه‌ امروزه‌ حاکمیت‌ و وحدت‌ ملی‌ ایجاب‌ می‌نماید در سراسر هر کشور قانون‌ واحدی‌ مورد عمل‌ و متابعت‌ باشد ولی‌ به‌ لحاظ‌ شرایط‌ متغیر جغرافیایی‌ و اجتماعی‌ مناطق‌ مختلف‌ میسر نیست‌ که‌ در همه‌ مناطق‌ قانونی‌ بدون‌ انعطاف‌ و انطباق‌ با شرایط‌ ویژه‌ هر محیط‌ به‌ طور یکسان‌ به‌ مورد اجرا گذارده‌ شود. در چنین‌ حالتی‌ ناگزیر باید قانون‌ را به‌ عرف‌ متکی‌ ساخت‌ و به‌ کمک‌ آن‌ نقض‌ قانون‌ را جبران‌ کرد. از اینجا درستی‌ گفته‌ یهرنگ‌ آشکار می‌گردد که‌ اعلام‌ داشته‌: «عرف‌ و رسوم‌ لازمه‌ حیات‌ و زندگی‌ انسانی‌ است‌ با او تغییر و تبدیل‌ می‌باید و با او از میان‌ می‌رود». بنابراین‌ محتوا و ماهیت‌ حقوق‌ هرچه‌ باشد خواه‌ امر ضروری‌ و جاودانی‌، خواه‌ موقتی‌. آنچه‌ محقق‌ است‌ خاصیت‌ تفاوت‌ پذیری‌ آن‌ به‌ تناسب‌ تغییر شرایط‌ زمان‌ و مکان‌ می‌باشد. چنان‏که‌ منتسکیو در این‏باره‌ چنین‌ می‌گوید: «قوانین‌ با طبیعت‌ و اساس‌ حکومت‌، با شرایط‌ خاص‌ هر کشور، آب‌ و هوای‌ سرد و گرم‌ یا معتدل‌ بودن‌ سرزمین‌ و خصوصیات‌ ارضی‌ و اقلیمی‌ آن‌، کیفیت‌ زندگی‌ مردم‌ از قبیل‌: کشاورز، دامپرور و غیره‌ بودن‌ آنها بستگی‌ دارند و باید با درجه‌ آزادی‌ که‌ سازمان‌ جامعه‌ می‌تواند آن‌ را تحمل‌ نماید، با مذهب‌ و تمایلات‌ و میزان‌ ثروت‌ و تعداد افراد و نوع‌ تجارت‌ و اخلاق‌ و کیفیات‌ زندگی‌ سکنه‌ کشور هماهنگی‌ داشته‌ باشد. بالاخره‌ قوانین‌ باید در میان‌ خود با یکدیگر و نیز هر یک‌ با اصول‌ و با منظور و هدف‌ خود با نظم‌ طبیعی‌ اشیائی‌ که‌ وابسته‌ به‌ آنها می‌باشند، متناسب‌ باشند با رعایت‌ تمام‌ این‌ جهات‌ می‌توان‌ قانون‌ را به‌ درستی‌ مورد بررسی‌ قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].

 بدین‌ ترتیب‌، ملاحظه‌ می‌شود که‌ عوامل‌ مؤثر در حقوق‌ تا چه‌ اندازه‌ متعدد و متنوع‌ می‌باشند و منشأ خصوصیات‌ حقوق‌ هر قوم‌ و ملت‌ نیز همین‌ اختلاف‌ عوامل‌ است‌. این‌ تنوع‌ و تفاوت‌پذیری‌ از ضرورات‌ زندگی‌ اجتماعی‌ می‌باشد بنابراین‌ نباید حقوق‌ را به‌ صورت‌ اصول‌ غیرقابل‌ تغییری‌ که‌ در همه‌ زمانها و مکانها و در هر شرایطی‌ قابل‌ اجرا باشند، در نظر گرفت‌ و ناگزیر هنگام‌ مطالعه‌ آن‌ باید همه‌ پدیده‌هایی‌ را که‌ در حیات‌ اجتماعی‌ انسان‌ مؤثر است‌، به‌ حساب‌ آورد.

2 ـ عرف‌ در حقوق‌ رم‌

با در نظر گرفتن‌ این‌ نکته‌ که‌ حقوق‌ رم‌ اثر غیرقابل‌ تردید بر روح‌ حقوق‌ همه‌ کشورهای‌ متمدن‌ خاصه‌ کشورهای‌ دارای‌ حقوق‌ نوشته‌ داشته‌ است‌ و تأثیر آن‌ در حقوق‌ فرانسه‌ بخصوص‌ در قسمت‌ تعهدات‌ آن‌ قبال‌ انکار نیست‌ [اوژن پتی: 2].

 بسیاری‌ از تعابیر و اصطلاحات‌ و سازمانهای‌ حقوقی‌ از حقوق‌ فرانسه‌ ناشی‌ گردیده‌ است‌. چنان‌ که‌ به‌ گفته‌ یهرنگ‌ «فکر حقوقی‌ روش‌ ادراک‌ و کلیه‌ تعلیمات‌ رمی‌ است‌» [افشار: 38].

 روشن‌ می‌گردد که‌ برای‌ بررسی‌ هر موضوع‌ کلی‌ حقوقی‌ از جمله‌ عرف‌ باید با اشاره‌ به‌ آن‌ حقوق‌ باستانی‌ هر چند بسیار مختصر آغاز سخن‌ گردد.

 حقوق‌ در نخستین‌ اعصار رُم‌ تابع‌ مذهب‌ و از متفرعات‌ آن‌ محسوب‌ می‌گردیده‌ است‌. مع‌الوصف‌، همواره‌ برای‌ حقوق‌ قلمرو خاصی‌ وجودداشته‌ و برای‌ تمایز تأسیسات‌ مذهبی‌ از آنچه‌ صرفاً بشری‌ تلقی‌ می‌شده‌ اصطلاحات‌ متفاوتی‌ متداول‌ بوده‌ است‌. چنان‌ که‌ حقوق‌ مقدس‌ را به‌ لفظ‌ (Fas) و حقوق‌ غیر مذهبی‌ را با لفظ‌  (Jus)  می‌نامیده‌اند [اوژن پتی: 4].

 کلمه‌  (Jus)  به‌ معنی‌ وضعی‌ خود به‌ قواعدی‌ اطلاق‌ می‌شده‌ که‌ وسیله‌ حکومت‌ برقرار می‌شدند و اطاعت‌ از آنها برای‌ اهالی‌ فرض‌ بوده‌ ولی‌ به‌ مرور تحت‌ تأثیر فلسفه‌ عالی‌ و عمیق‌ یونان‌ حقوقدانان‌ رمی‌ در خارج‌ از مقررات‌ قوانین‌ کتبی‌ وجود حقوق‌ فطری‌ را نیز پذیرفتند در این‌ ادراک‌ جدید حقوق‌ و اخلاق‌ با یکدیگر آمیخته‌ شدند و این‌ آمیختگی‌ از تعریفی‌ که‌ اولپین‌ از سلسوس‌ با این‌ عبارت‌ «حقوق‌ هنر خوب‌ و منصف‌ بودن‌ است‌» نقل‌ کرده‌ بخوبی‌ معلوم‌ می‌شود. به‌ نظر او سه‌ اصل‌ اساسی‌ حقوق‌ عبارت‌ است‌ از زندگی‌ شرافتمندانه‌، عدم‌ اضرار به‌ غیر، ادای‌ حق‌ دیگران‌ که‌ دو اصل‌ آخر به‌ حقوق‌ باز می‌گردند ولی‌ اصل‌ اول‌ صرفاً قاعده‌ اخلاقی‌ است‌ و ضمانت‌ اجرای‌ آن‌ نه‌ در قانون‌ بلکه‌ در وجدان‌ و در درون‌ آدمی‌ می‌باشد. رمیها حقوق‌ را به‌ دو بخش‌ اساسی‌، حقوق‌ عمومی‌ و حقوق‌ خصوصی‌ تقسیم‌ می‌کرده‌اند. حقوق‌ عمومی‌ شامل‌: حکومت‌ کشوری‌، تأسیسات‌ دولتی‌، شعائر و امور مذهبی‌ و بالاخره‌ روابط‌ افراد با قوای‌ عمومی‌ می‌شد و حقوق‌ خصوصی‌ ناظر بر روابط‌ افراد با یکدیگر و مشتمل‌ بر: حقوق‌ فطری‌، حقوق‌ بشری‌ و حقوق‌ مدنی‌ می‌گردید و حقوق‌ مدنی‌ متضمن‌ قوانین‌ موضوع‌ و عرف‌ و عادت‌ بَدَوی‌ بومیان‌ بود [جوان: 21]. اولپین‌ حقوق‌ را به‌ اعتبار مکتوب‌ و غیرمکتوب‌ بودن‌ نیز به‌ حقوق‌ نوشته‌ و غیر نوشته‌ تقسیم‌ کرده‌ است‌. حقوق‌ نوشته‌ آن‌ است‌ که‌ واضع‌ و انشاء کننده‌ آن‌ معلوم‌ و قابل‌ تعیین‌ باشد ولی‌ حقوق‌ غیر نوشته‌ دارای‌ واضع‌ معینی‌ نیست‌ و از سنن‌ و رسوم‌ تشکیل‌ می‌شود و برای‌ آن‌ تنها یک‌ منبع‌ یعنی‌ عرف‌ وجود دارد [اوژن پتی: 7] . در آغاز حقوق‌ رم‌ به‌ صورت‌ غیر کتبی‌ بود و از عرفهای‌ قدیمی‌ مردم‌ ایتالیا که‌ رم‌ را بنیان‌ نهاده‌ بودند، تشکیل‌ می‌یافت‌ [اوژن پتی: 35] رو آوردن‌ رومیان‌ به‌ حقوق‌ مکتوب‌ ناشی‌ از این‌ ضرورت‌ بوده‌ است‌ که‌ غیر کتبی‌ بودن‌ حقوق‌ در آن‌ دوران‌ به‌ پاتریسین‌ها امکان‌ می‌داد تا در حقوق‌ خصوصی‌ حتی‌ در حقوق‌ جزا روش‌ خودسرانه‌ و غیرعادلانه‌ای‌ در پیش‌ گیرند. پلبین‌ها در مقابل‌ این‌ بیداد بر انگیخته‌ شدند و در نتیجه‌ پایمردی‌ و کوشش‌ آنان‌ با وجود مقاومت‌ طولانی‌ پاتریسینها سرانجام‌ بین‌ دو گروه‌ مزبور توافق‌ به‌ عمل‌ آمد و حقوق‌ خصوصی‌ و عمومی‌ در حدود امکانات‌ و مقتضیات‌ آن‌ عهد از طرف‌ مأمورین‌ مخصوص‌ جمع‌ آوری‌ و در الواح‌ دوازده‌گانه‌ درج‌ و منتشر و منشأ تحول‌ عظیم‌ و بی‌ سابقه‌ای‌ در حقوق‌ رم‌ بلکه‌ در حقوق‌ بسیاری‌ از ملل‌ جهان‌ گردید.

 با آنکه‌ پس‌ از تصویب‌ و انتشار مقررات‌ الواح‌ دوازده‏گانه‌ به‌ طور رسمی‌، حقوق‌ کتبی‌ جایگزین‌ غیر مکتوب‌ گردید ولی‌ بنا به‌ ضرورت‌، این‌ حقوق‌ در عمل‌ باقی‌ ماند و اعتبار خود را همچنان‌ حفظ‌ کرد؛ زیرا مندرجات‌ الواح‌ مذکور مانند هر قانون‌ دیگر نمی‌توانست‌ همه‌ دقایق‌ زندگی‌ حقوق‌ مردم‌ را شامل‌ گردد. طبیعتاً در مورد مسائلی‌ که‌ خارج‌ از دایره‌ شمول‌ آن‌ قرار می‌گرفتند، چاره‌ای‌ جز مراجعه‌ به‌ حقوق‌ عرفی‌ نبود خاصه‌ آنکه‌ بسیاری‌ از مقررات‌ منعکس‌ در الواح‌ به‌ لحاظ‌ و اجمال‌ نیازمند توضیح‌ و تفسیر بود و این‌ جز به‌ کمک‌ اصول‌ و قواعد عرفی‌ میسر نبود. به‌ علاوه‌ لازم‌ بود که‌ شکل‌ و ترتیب‌ حمل‌ قضایای‌ حقوقی‌ و آیین‌ دادرسی‌ تعیین‌ گردد و انجام‌ این‌ مهم‌ به‌ عهده‌ کاهنان‌ که‌ عهده‌دار اجرای‌ عدالت‌ بودند و سایر حقوقدانان‌ رومی‌ محول‌ بود که‌ به‌ کمک‌ عرفها و سنن‌ و با ایجاد رویه‌های‌ قضایی‌ ارائه‌ طریق‌ می‌کردند [اوژن پتی: 35]. بنابراین‌ در رم‌ زمانی‌ طولانی‌ روابط‌ حقوقی‌ بر اساس‌ عرف‌ و عادت‌ فیصله‌ می‌یافت‌ و پس‌ از رواج‌ حقوق‌ مکتوب‌ نیز بنا به‌ ضرورت‌ در کنار مقررات‌ کتبی‌ دوام‌ آورد و اعتبار خود را کم‌ و بیش‌ حفظ‌ کرد.

3ـ عرف‌ در حقوق‌ کشورهای‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌

 برای‌ مطالعه‌ مقایسه‌ای‌ عرف‌ در حقوق‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌ چاره‌ای‌ نیست‌ جز آنکه‌ اشاره‌ای‌ هرچند مختصر به‌ این‌ نوع‌ حقوق‌ که‌ به‌ سبک‌ و رنگ‌ و جلوه‌ خاصی‌ است‌ به‌ عمل‌ آید.

 با آنکه‌ حقوق‌ بریتانیا از حقوق‌ رم‌ و حقوق‌ کلیسا هردو متأثر گردیده‌ ولی‌ هیچ‌گاه‌ مانند حقوق‌ فرانسه‌ به‌ طور کامل‌ به‌ وسیله‌ حقوق‌ رم‌ و یا از طریق‌ رخ‌ دادن‌ انقلاب‌ و استقرار کامل‌ شیوه‌ قانونگذاری‌ تجدید حیات‌ در طول‌ تاریخ‌ به‌ طور آرام‌ و یکنواخت‌ به‌ سیر و حیات‌ تکامل‌ بخش‌ خود ادامه‌ نداده‌ است‌. به‌ این‌ مناسبت‌ اکثر حقوقدانان‌ آن‌ کشور تصور می‌نمایند در صورت‌ قبول‌ اسلوب‌ قانونگذاری‌ به‌ سنن‌ حقوق‌ آنها لطمه‌ وارد می‌شود و حال‌ آنکه‌ پذیرفتن‌ چنین‌ سبکی‌ هیچ‌ گاه‌ ملازمه‌ با الغای‌ همه‌ سنن‌ حقوقی‌ گذشته‌ ندارد. چنان‌ که‌ حتی‌ انقلاب‌ کبیر فرانسه‌ باعث‌ گسیختگی‌ همه‌ رشته‌های‌ تأسیسات‌ حقوقی‌ سابق‌ فرانسویان‌ نگردید [داوید: 213 ش 261].

 بنابراین‌ از خصایص‌ ذاتی‌ حقوق‌ انگلستان‌ اعتقاد به‌ حفظ‌ سنن‌ و سوابق‌ حقوقی‌ می‌باشد که‌ از تاریخ‌ آن‌ سرزمین‌ پدید آمده و با آن‌ عجین‌ شده‌ است‌.

 قدیمی‌ترین‌ دوران‌ حقوق‌ انگلستان‌ عصر آنگلوساکسونهاست‌ که‌ در سال‌ 1066 میلادی‌ با تسلط‌ نرماندها به‌ آن‌ سرزمین‌ خاتمه‌ می‌پذیرد. اسم‌ مرکب‌ آنگلوساکسون‌ یادگار نام‌ دو قبیله‌ ژرمنی‌، یعنی‌ آنگلها و ساکسونها است‌ که‌ در قرن‌ ششم‌ میلادی‌ به‌ اتفاق‌ ژوتها و دانواها، دو قبیله‌ هم‌ نژاد خود، بریتانیای‌ کبیر را تسخیر و حقوق‌ خود را در آن‌ سرزمین‌ متداول‌ کردند. پیش‌ از تسلط‌ این‌ قبایل‌ رومیها نزدیک‌ چهار قرن‌ در آنجا حکمرانی‌ داشته‌اند ولی‌ اثر حقوقی‌ برجسته‌ای‌ از آنها در آنجا بجا نمانده‌ است‌. به‌ این‌ مناسبت‌ به‌ نظر دانشمندان‌ علم‌ حقوق‌: تاریخ‌ حقوق‌ آن‌ کشور از زمان‌ تسلط‌ و استقرار قبایل‌ متعدد ژرمنی‌ در آن‌ خطه‌ آغاز می‌گردد.

 در این‌ دوران‌ اهالی‌ بریتانیا به‌ هدایت‌ و ارشاد سنّت‌ آگوسنن‌ دوکانتوربری‌ به‌ دین‌ مسیحی‌ گرویدند و قوانین‌ مختصری‌ که‌ شامل‌ روابط‌ محدودی‌ می‌گردید، در آن‌ سرزمین‌ تدوین‌ شد که‌ عمده‌ترین‌ آنها قوانین‌ پادشاه‌ دانواکانوت‌ بود. در دوران‌ آنگلوساکسنها حقوق‌ مانند گذشته‌ به‌ صورت‌ محلی‌ و عرفی‌ باقی‌ ماند، و به‌ شکل‌ عام‌ در نیامد و از آن‌ اثری‌ به‌ جا نماند. جز آنکه‌ به‌ نظر بعضی‌ مؤلفین‌: هیأت‌ منصفه‌ از بعضی‌ مقررات‌ آن‌ زمان‌ ناشی‌ شده‌ است‌. مع‌الوصف‌ می‌توان‌ برخی‌ از ریشه‌های‌ حقوق‌ فعلی‌ انگلستان‌ را در عرفهای‌ بسیار کهن‌ و قدیمی‌ و فراموش‌ شده‌ آن‌ عهد جستجو کرد [داوید: 315].