کوشا فایل
کوشا فایل بانک فایل ایران ، دانلود فایل و پروژهکوشا فایل
کوشا فایل بانک فایل ایران ، دانلود فایل و پروژهکار تحقیقی کارآموزی وکالت با موضوع معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل
اختصاصی از کوشا فایل کار تحقیقی کارآموزی وکالت با موضوع معاملات کالی به کالی در تجارت بین الملل دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:67
فهرست مطالب:
مقدمه 6
کلیات: مفهوم معامله کالی به کالی در تجارت بین‌المللی 8
اول: مفهوم معامله و بررسی بیع به عنوان یکی از مصادیق بارز آن 8
دوم: مفهوم معامله تجاری بین‌المللی 9
سوم: مفهوم معامله کالی به کالی 10
بخش اول: معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی 10
فصل اول: چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی 11
گفتار اول: تاریخچه بیع کالی به کالی در فقه و قانون مدنی 12
مبحث اول: بیع سلم و چگونگی آن در قانون مدنی و ارتباط آن با معامله کالی به کالی 13
الف: ویژگی‌های بیع کلی فی‌الذمه در صورت موجل بودن آن
مبحث دوم: بررسی ماهیت قبض در بیع سلم و سلف 14
الف: در تعریف و ماهیت و شرایط قبض
1) معنا و مفهوم قبض 14
2) زمان اعتبار قبض 15
ب: اثر قبض در بیع سلم و سلف 16
1) آیا قبض شرط صحت بیع سلم است؟ 16
2) دلایل معتقدین به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بیع سلم 17
گفتار دوم: بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدنی 18
مبحث اول: بررسی چگونگی معاملات کالی به کالی در فقه و قانون مدنی
الف: مفهوم معامله کالی به کالی در لغت و فقه
1) مفهوم معامله کالی به کالی در لغت 18
2) مفهوم معامله کالی به کالی در فقه 19
ب: نظرات فقها در مورد معاملات کالی به کالی 20
1) دلایل قائلین به بطلان معامله کالی به کالی و در نظرات آنها 20
اول: بررسی نظر نهی‌النبی عن‌البیع کالی به کالی 21
دوم: منتهی شدن معامله کالی به کالی به غرر و نظریه بطلان آن 22
ج: معاملات کالی به کالی در قانون مدنی و نظرات حقوقدانان 26
1) دسته اول از حقوقدانان
2) دسته دوم از حقوقدانان
3) بررسی و نقد نظرات حقوقدانان
بخش دوم: معامله کالی به کالی در عرصه بین‌المللی 29
فصل اول: بررسی و تحلیل کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در مورد معاملات کالی به کالی 30
گفتار اول: بررسی شمول کنوانسیون و وظایف طرفین 31
مبحث اول: تعهدات بایع
الف: تسلیم کالا
ب: زمان تسلیم
مبحث دوم: تعهدات مشتری 33
الف: تأدیه ثمن 33
ب: زمان تأدیه ثمن 34
ج: قبض مبیع 36
فصل دوم: بررسی معاملات اعتباری در عرصه تجارت بین‌المللی 37
گفتار اول: بررسی معاملات اعتبار اسنادی به عنوان نمونه‌ای شبیه به قراردادهای کالی به کالی 38
مبحث اول: بررسی ماهیت و تعریف معاملات اعتبار اسنادی 39
الف: تعریف و معنای معاملات اعتبار اسنادی 40
1) مفهوم اعتبارنامه 41
2) مفهوم اسنادی در معاملات اعتبار اسنادی 41
مبحث دوم: انواع اعتبارات اسنادی 42
الف: اعتبارات قابل رجوع و غیر قابل رجوع
1) اعتبار قابل رجوع
2) اعتبار غیرقابل رجوع
ب: اعتبارات تأیید شده و اعتبارات تأیید نشده 43
1) اعتبار تأیید شده
2) اعتبار تأیید نشده
ج: انواع دیگر اعتبارات اسنادی
1) اعتبار گردان 43
2) اعتبار روی اعتبار 44
مبحث سوم: نکات کلیدی قرارداد اعتبار اسنادی در رابطه با معاملات کالی به کالی 44
الف: رابطه طرفین
ب: گشایش اعتبار
ج: ارائه مدرک 45
د: انعطاف در معاملات اعتبار اسنادی 46
هـ: تأمین یک اعتبار به عنوان تأدیه 47
مبحث چهارم: ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی و وجه تشابه آن با معاملات کالی به کالی 48
الف: طرز عمل در معاملات اعتبار اسنادی و ماهیت حقوقی آنها 49
1) طرز عمل در معاملات اعتبار اسنادی
2) ماهیت حقوقی معاملات اعتبار اسنادی 50
ب: معاملات اعتبار اسنادی و وجه تشابه آنها با معاملات کالی به کالی 50
فصل سوم: نمونه‌های شبیه معاملات نسیه به نسیه در عرصه بین‌المللی 52
گفتار اول: قرارداد همکاری
مبحث اول: تعریف همکاری
مبحث دوم: بررسی ساختمان و ماهیت همکاری با مطالعه دو نوع صنعتی و تجاری آن 53
الف: همکاری صنعتی
ب: همکاری در تجارت بین‌المللی 55
گفتار دوم: تجارت متقابل 59
مبحث اول: بررسی تجارت متقابل از لحاظ ماهیت و چگونگی آن
الف: تعریف تجارت متقابل 59
ب: مزایای تجارت متقابل 60
ج: انواع تجارت متقابل 61
مبحث دوم: هدف و وجه تشابه تجارت متقابل با معاملات کالی به کالی 62
نتیجه 64
فهرست منابع 67
مقدمه:
آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته است، معاملات کالی به کالی می‌باشد. با اینکه این معامله در واقع به سابقه تاریخی خود تکیه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه که در دنیای امروز به دشواری می توان آن را نادیده گرفت پویایی و تحول قانون حتی در مجموعه فقهی آن می باشد.
فقه اساساً پویا خلق شده است و اجتهاد نیز باید متحول باشد و از این روست که فقیه نیز در محدوده فقه سنتی و قدیم محصور نشده است و می تواند در پی راه‌حلی باشد که از احترام قانونگذار کاسته نشود و مانع پیشرفت حقوق نیز نشده، رعایت عدالت هم بشود.
آنچه در نزد فقها در مورد این معامله مشهور است نظریه بطلان این گونه معاملات است و مبنای استدلال ایشان غرری بودن این معاملات و نهی آن در نزد رسول خداست و یا استناد به روایت ابی‌طلحه ابن زید است که بیان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا یباع الدین بالدین» و اکثر قریب به اتفاق فقها بدون بیان استدلالی در این مورد نظر به بطلان بیع دین به دین داشته‌اند و اما گروهی بیع دین به دین را از بیع کالی به کالی مجزا ساخته‌اند؛ بدین صورت که بیع دین به دین مصداق بیعی است که ثمن و بیع قبل از عقد بیع به صورت دین و در ذمه باشد نه اینکه بعد از عقد بواسطه بیع به صورت دین درآید.
از طرفی ما در این مسأله با سکوت قانونگذار مواجه می‌شویم، در حالی که ظاهراً در مقام بیان نیز بوده‌اند، چنانکه در ماده 341 قانون مدنی اشعار می دارد؛
دانلود کار تحقیقی افتراء و نشر اکاذیب و تفاوت آنها
اختصاصی از کوشا فایل دانلود کار تحقیقی افتراء و نشر اکاذیب و تفاوت آنها دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:43
فهرست مطالب:
مقدمه ……………………………….
سابقه‌ی تاریخی افتراء…………………
فصل اول : تعریف اصطلاحی و لغوی افتراء ….
بخش اول : عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم افتراء ….
بخش دوم : رکن قانونی ………………
بخش سوم : رکن مادی ………………..
بخش چهارم : رکن معنوی ………………
بخش پنجم : سیستم جزائی افتراء ……….
فصل دوم : اشاعه‌ی اکاذیب (مقدمه ) …………
بخش اول : ارکان جرم نشر اکاذیب ………….
مبحث اول : رکن قانونی ………………..
مبحث دوم : رکن مادی ………………
مبحث سوم : رکن معنوی ………………
مبحث چهارم : رژیم کیفری بزه نشر اکاذیب ……
فصل سوم : فرق افتراء و نشر اکاذیب……
فهرست منابع و مآخذ
مقدمه:
طبع زندگی اجتماعی مستلزم برخورد اندیشه‌ها ، گفتار ، کردار و منافع افراد جامعه است و این پدیده‌ها منشاء بروز و وقوع جرائمی می‌باشد که دسته‌ای از‌آن جرائمی هستند که بی‌جبر و عنف مادی به وسیله‌ی زبان یا قلم واقع می‌شوند و حیثیت و شرافت افراد را مصدوم می‌نمایند و باعث ورود ضرر معنوی بر اشخاصی می‌شوند این جرائم در قانون ذیل عنوان بحث : افتراء و توهین و هتک حرمت اشخاص بیان شده‌اند .[1]
در قانون مجازات اسلامی – تعزیرات از مواد 697 تا 700 تحت عنوان افترائ و توهین و هتک حرمت ذکر شده است . ولی همه‌ی مواردی را که بنابر معنای عرفی ، و ضابطه‌ی حقوقی و علمی در حقوق جزای اسلامی ، بتوان به عنوان « افتراء و توهین و هتک حرمت) شناخت ، در بر نمی گیرد در نتیجه این قسمت از قانون فاقد جامعیتی است که عنوان آن اقتضاء می‌کند زیرا در پاره‌ای دیگر از قانون مجازات اسلامی مواردی دیگر بیان شده است که می تواند تحت این عنوان قرار گیرد . از جمله مواد 139 تا 164 ق . م اسلامی ، قذف که نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری است ، نوعی افتراء تلقی می‌شود .
آنچه میتوان از موارد اشاره شده استنباط کرد این است که هتک حرمت مفهوم عام و کلی دارد و اعم از توهین و افتراء می‌باشد به این معنی که در همه‌ی موارد توهین و افتراء هتک حرمت تحقق می‌یابد .[2]
با توجه به تعاریفی که بعداً بیان می‌شود و سعی در توضیح بیشتر آن داریم یکی از مصادیق این جرائم اشاعه‌ی اکاذیب است که یکی از شاخه‌های هتک حرمت اشخاص با عناصر مادی خاص خود است که سعی در توضیح بیشتر آن خواهیم داشت .
لذا با توجه به این مقدمه به تعریف و توضیح افتراء و نشر اکاذیب و وجوه افتراق آنها خواهیم پرداخت .
افتراء :
سابقه‌ی تاریخی :
در قانون حمورابی که ازقدیمی‌ترین قوانین بشری است چهار مورد برای افتراء بیان شده است افترا به عمل مستوجب اعلام ، افتراء به جادوگری ، افتراء به سرقت ، افتراء به عمل خلاف عفاف اسناد دهنده‌ی اعمال فوق بعد از عجز از اثبات نسبتی که داده به عنوان مفتری مجازات می‌شود .
مجازات او اصولاً همان مجازاتی بود که برای ارتکاب اعمال نسبت داده شده ، منظور گردیده بود .
بنابراین افتراء به هر عمل مستوجب اعدام و یا افتراء به جادوگری موجب اعدام میگردید .
در مورد افتراء به سرقت چنین بود که مفتری طرف را به طور صریح و مستقیم به سرقت متهم نمی‌کرد بلکه مالی که در اختیار اوست مال گمشده‌ی خود می شناسد ولی شهودی بر صحت مدعای خود ندارد .
و در نتیجه مفتری به سرقت است و اعدام می‌شود .
در قوانین و قواعد اخلاق زرتشتی و یونان و رم تهمت و افتراء ذم و قبح شناخته شده است . و از قبایح اعمال به شمار رفته و در دیانت یهود و مسیح تهمت و بدگویی و بداندیشی نسبت به دیگران به فرمان خداوند مذموم و ممنوع است .[3]
در تعالیم مقدس اسلامی بد اندیشی و سوء ظن در حق دیگران و بهتان و سخن‌چینی و غیبت وفحاشی به دیگران از جمله‌ی گناهان کبیره و مخالف اخلاق دینی معرفی گردیده است که منابع آن در آیات مختلفی از قرآن کریم بیان شده است که به بیان یکی از این آیات به عنوان نمونه می‌پردازیم .
یا ایها الذین امنوا اجتنبوا کثیراً من الظن ان بعض الظن اثم و لاتحسبوا و لایغتب بعضکم بعضاً ایحب احدکم ان یاکل لحم اخیه میتاً نکرهتمره و اتقوالله ان الله تواب رحیم [4]
ای کسانی که ایمان آورده‌اید از بسیاری از ظن و پندارهای بد در حق دیگران بپرهیزید که برخی از آنها معصیت است همچنین از حال درونی همدیگر تجسس نکنید و غیبت از یکدیگر روا ندارید . آیا شما دوست می‌دارید که گوشت برادر مرده‌ی خود را بخورید . البته کراهت دارید از خداوند متعال بترسید که خداوند بسیار مهربان و توبه‌پذیر است .
تعریف اصطلاحی و لغوی افتراء
افتراء در لغت به معنای تهمت زدن و به دروغ نسبت خیانت به کسی دادن است .
افتراء در اصطلاح حقوقی :
نسبت دادن نادرست ارتکاب جرمی است به شخصی به یکی از طرق مذکور در قانون است مشروط بر اینکه صحت امور نسبت داده شده در مرجع صلاحیتدار قضائی ثابت نشود. [5]
عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم ( شرایط تحقق بزه )
الف : رکن قانونی
ب: رکن مادی
ج : رکن معنوی
دانلود کار تحقیقی شرایط اساسی صحت معاملات
اختصاصی از کوشا فایل دانلود کار تحقیقی شرایط اساسی صحت معاملات دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:100
فهرست مطالب:
شرایط اساسی صحت معامله
فرق بین معامله‌ی باطل و معامله‌ی غیرنافذ
مبحث اوّل: قصد و رضای طرفین
تعریف
بند اوّل: وجود و اظهار اراده
الف – وجود اراده
ب – اظهار اراده
وسیله‌ی اظهار اراده
ایجاب و قبول
بند دوم: توافق اراده‌ی طرفین
الف – زمان وقوع قراردادهای با مکاتبه
ب – مکان وقوع قرارداد
ج – فایده‌ی تعیین زمان و مکان وقوع عقد
بند چهارم: عیوب اراده
الف – اشتباه
دوّم: مواردی که اشتباه موجب خیار فسخ است
سوم – مواردی که اشتباه در معامله مؤثّر نیست
ب – اکراه
اثر اکراه
فرق بین اضطرار و اکراه
مبحث دوّم: اهلیّت
بند اوّل: تعریف و اقسام
اهلیّت تمتّع
اهلیّت استیفاء
بند دوم: شرایط اهلیّت
الف – بلوغ
ب – عقل
ج – رشد
بند سوم: معاملات محجورین
الف – معاملات صغیر
ب – معاملات مجنون
ج – معاملات سفیه
مبحث سوم: مورد معامله
تعریف
بند اوّل: مورد معامله باید مالیّت داشته باشد.
بند سوم: مورد معامله باید دارای منفعت مشروع باشد
مصادیق مورد معامله‌ی نامشروع
بند چهارم: مورد معامله باید معیّن و معلوم باشد
ضابطه‌ی علم اجمالی
بند پنجم: مورد معامله باید مقدور باشد
مبحث چهارم: جهت معامله
بند اوّل: جهت نامشروع
الف – تعریف – فرق بین جهت معامله و جهت تعهّد
چکیده:
شرایط اساسی صحت معامله
ماده‌ی ۱۹۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «برای صحّت هر معامله شرایط ذیل اساسی‌است:
۱- قصد طرفین و رضای آنها
۲- اهلیّت طرفین
۳- موضوع معیّن که مورد معامله باشد
۴- مشروعیت جهت معامله
در فقه اسلامی و حقوق ایران قاعده‌ای هست به نام اصاله الصحّه یااصل صحّت که‌به موجب آن قراردادهای واقع شده بین افراد اصولاً صحیح هستند، مگر اینکه دلیلی برعدم صحّت آنها وجود داشته باشد (ماده‌ی ۲۲۳ ق .م.). بنابراین قراردادی را می‌توان‌غیرصحیح دانست که ثابت شود فاقد یکی از شرایط صحّت است. در صورت عدم احرازفقد شرط قرارداد صحیح تلقی می‌شود.
فقدان شرایط صحّت همیشه دارای یک اثر و نتیجه نیست و به عبارت دیگر ضمانت‌اجرای این شرایط همیشه یکسان نمی‌باشد. فقدان شرط صحّت گاهی باعث بطلان و گاهی‌موجب عدم نفوذ معامله است. بنابراین، صحّت در مادّه‌ی ۱۹۰ ق .م. در مقابل بطلان و عدم‌نفوذ به کار رفته است و قراردادی که فاقد یکی از شرایط صحّت است ممکن است باطل یاغیرنافذ باشد.
فرق بین معامله‌ی باطل و معامله‌ی غیرنافذ
معامله‌ی باطل آن است که فاقد یکی از ارکان بوده و هیچ گونه اثری بر آن مترتب‌نباشد و نتوان با تنفیذ بعدی به ان قدرت و اعتبار بخشید، مانند معامله‌ای صغیر غیرممیّز ومجنون و معامله در حال مستی.
این گونه معاملات به علت فقدان قصد و اراده‌ی حقوقی باطل و کان لم یکن است وهیچگونه اثر حقوقی نمی‌توان برای آن قایل شد. معامله‌ی باطل، چنانکه گفته‌اند، مانندمرده است که نمی‌توان زنده‌اش کرد. بطلان ضمانت اجرایی شدیدتر از عدم نفوذ است.عقد باطل از نظر قانون به منزله‌ی معدوم است. هنگامی معامله محکوم به بطلان است که‌فاقد یکی از ارکان اساسی صحّت باشد و نقص آن را به هیچ وجه نتوان رفع کرد.
معامله‌ی غیرنافذ آن است که فاقد بعضی از شرایط صحّت معامله و از این رو ناقص‌و معیوب باشد؛ لیکن بتوان عیب آن را رفع کرد و با تنفیذ بعدی قدرت و اعتبار به آن‌بخشید. معامله‌ی غیرنافذ، همچون مریضی است که میتوان درمانش کرد. معامله‌ی‌غیرنافذ، تا هنگامی که از آن رفع عیب نشده، فاقد اثر حقوقی است ولی پس از تنفیذ و رفع‌عیب به صورت معامله‌ی صحیح درمی‌آید و از روز انعقاد معتبر شناخته می‌شود و ازهمان روز آثار حقوقی بر آن بار می‌گردد. مثلاً معامله‌ی مکره (کسی که در نتیجه‌ی اکراه وبدون اختیار قرارداد می‌بندد) غیرنافذ است؛ ولی طرفی که رضای وی معیوب بوده‌می‌تواند پس از رفع اکراه معامله را تنفیذ کند و در این صورت معامله از روز انعقاد معتبرشناخته شده و دارای آثار حقوقی خواهد بود. بنابراین اگر بایع مکره باشد و پس از رفع‌اکراه، بیع را تنفیذ کند، عین و منافع مال مورد معامله از روز انعقاد بیع متعلق به مشتری‌تلقی خواهد شد.
معامله‌ی غیرنافذ را با معامله‌ی قابل فسخ نباید اشتباه کرد. معامله قابل فسخ‌قراردادی است که ارکان و شرایط صحّت آن کامل است و از این رو به محض انعقاد اثرخود را به بار می‌آورد؛ لیکن به موجب قرارداد، یا به حکم قانون، حق فسخ در آن برای یکی‌از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث شناخته شده است؛ مانند موردی که طرف معامله مغبون‌و غبن فاحش باشد یا خیار فسخ به نفع یکی از متعاملین شرط شده باشد که در این صورت‌وی می‌تواند معامله را برهم زند. فسخ قرارداد، هرگاه تحقق یابد، به گذشته اثر نمی‌کند وفقط از تاریخ وقوع فسخ، اثر قرارداد را از بین می‌برد و طرفین را در وضعی که قبل از عقدداشته‌اند قرار می‌دهد. لیکن آثاری که قرارداد قبل از فسخ به بار آورده به قوت و اعتبارخود باقی می‌ماند. بنابراین منافع منفصل مبیع قبل از فسخ از آن مشتری خواهد بود.
اینک که فرق بین معامله‌ی باطل و غیرنافذ و قابل فسخ روشن شد به بحث از شرایط‌اساسی صحّت معامله که در مادّه‌ی ۱۹۰ قانون مدنی آمده است می‌پردازیم.
مبحث اوّل: قصد و رضای طرفین
تعریف
انعقاد هر قرارداد همواره پس از یک سلسله تصورات و اعمال روانی روی می‌دهد.فرض کنید که کسی می‌خواهد مالی را خریداری کند. نخست قرارداد را با همه‌ی ارکان وعناصر و نتایج آن در ذهن مجسم می‌کند، به ویژه مال مورد معامله و مبلغی را که در ازای‌آن باید بپردازد در ذهن تصور می‌نماید؛ سود و زیان معامله را می‌سنجد؛ سپس میل وگرایش باطنی به انجام قرارداد پیدا می‌کند؛ آنگاه تصمیم به ایجاد آن می‌گیرد و سرانجام‌طرفین با کاربرد لفظ یا انجام عملی، عمل حقوقی را در ذهن و عالم اعتبار ایجاد می‌کنند وبا اعلام قصد و توافق اراده‌ی آنان قرارداد بسته می‌شود.
حال ببینیم قصد و رضا که طبق مادّه‌ی ۱۹۰ قانون مدنی از شرایط اساسی صحّت‌معامله به شمار آمده است چیست؟ با توجه به مراحل مختلف روانی که برای انعقادقرارداد ذکر شد، رضا در اصطلاح حقوقی همان میل و گرایش باطنی به انجام عمل حقوقی‌است؛ و قصد، ایجاد عمل حقوقی در عالم ذهن است که گاهی از آن به قصد انشاء تعبیرمی‌کنند.
بعضی از استادان حقوق در تعریف قصد و رضا گفته‌اند: رضا اشتیاق به ایجاد وقصد انشاء ایجاد امر متصور است. در حقوق فرانسه معمولاً قصد و رضا را تحت عنوان‌اراده Consentement مطرح می‌کنند و از تحلیل آن به قصد و رضا سخن نمی‌گویند. ولی‌قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی قصد و رضا را از هم تفکیک کرده و آن را دو امرنفسانی جداگانه به شمار آورده است.
بنابراین نظریه که مورد قبول فقهای امامیه و حقوق دانان ایران است، رضا را باقصد نباید اشتباه کرد؛ ممکن است کسی قصد انجام معامله داشته ولی رضا نداشته باشد.مثلاً هرگاه کسی در اثر تهدید به قتل حاضر به فروش خانه خود شود و به محضر برود وسند انتقال را امضا کند، قصد انشاء معامله را داشته، اما فاقد رضا بوده و به تعبیری دیگررضایش معیوب است و از این رو معامله وی غیرنافذ است. هنگامی رضای لازم در معامله‌و به اصطلاح حقوقی رضای معاملی موجود و کامل است که سبب انعقاد قرارداد میل واختیار معامله کننده باشد، نه اجبار شخص دیگر، هرچند که این میل بر اثر یک عامل‌غیراختیاری (اضطرار) پدید آمده باشد. بنابراین اگر کسی برای درمان فرزند در آستانه‌مرگ خویش خانه‌ی خود را بفروشد، بی‌آنکه شخصی او را مجبور به فروش کرده باشد،رضای معاملی موجود و قرارداد صحیح و معتبر است. رضای معاملی در صورتی‌موجود و بی‌عیب است که معامله کننده آزادانه و در محیطی دور از اکراه و اشتباه ارکان ونتایج معامله را بررسی کند و نفع و ضرر آن را بسنجد و آنگاه قصد انشاء معامله کند.
پس از روشن شدن مفهوم قصد و رضا اینک مسایل مهم مربوط به این مبحث راتحت عناوین: وجود و اظهار اراده، توافق اراده، نمایندگی در قصد انشاء و عیوب اراده‌مورد بررسی قرار می‌دهیم.
بند اوّل: وجود و اظهار اراده
الف – وجود اراده
طرفین معامله باید قصد انشاء یعنی ایجاد قرارداد را داشته باشند والا معامله باطل‌و از درجه‌ی اعتبار ساقط است. برای اینکه قصد انشاء تحقق یابد باید طرف قرارداد قوه‌ی‌تمیز و درک داشته باشد و پس از تصور ارکان و سنجش سود و زیان قرارداد، ایجاد آن رااراده کند.
بنابراین معامله‌ی دیوانه یا صغیر غیر ممیّز یا کسی که در حال مستی است، به عفت‌فقدان قصد، باطل است و هیچ اثری بر این گونه معامله مترتّب نیست. ماده‌ی ۱۹۵ قانون‌مدنی مقرر می‌دارد: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن‌معامله به واسطه‌ی فقدان قصد باطل است». به طور کلّی فقدان قصد به هر علتی که باشدباعث بطلان معامله است.
ب – اظهار اراده
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست؛ بلکه‌قصد باید به طریقی بیان و اظهار گردد. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قراردادابراز شده است اراده‌ی ظاهری یا اظهار شده یا اراده‌ی خارجی یا اعلام اراده نامیده‌می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده‌ی باطنی نام دارد. ابراز قصدانشاء یا اراده‌ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدّماتی راجع به‌شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این استکه طرفین معامله پس از مذاکرات مقدّماتی، بااعلام قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر، قصد انشاء معامله را داشته باشندو آن را اظهار نمایند. مادّه‌ی ۱۹۱ قانون مدنی در مقام بیان این قاعده مقرر می‌دارد: «عقدمحقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».بدیهی است که بدون کاشف و مبرز (چیزی که دلالت بر قصد نماید) معامله کننده‌نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق طرفین به وجود نخواهدامد.
وسیله‌ی اظهار اراده
طرفین معامله می‌توانند با الفاظ و کلماتی که به کار می‌برند قرارداد را منعقد سازند.مثلاً یکی می‌گوید: فروختم و دیگری می‌گوید: خریدم و بدین طریق عقد بیع سته – می‌شود.گاه برای اظهار قصد الفاظ و کلماتی به کار نمی‌رود، بلکه عملی صورت می‌گیرد که حاکی‌از قصد انشاء است. در اینجا دو فرض میتوان کرد:
فرض نخست این است که طرفین یا یکی از آنها از ادای کلمات و به کار بردن الفاظ‌عاجز باشند. در این صورت اشاره برای بیان قصد کافی است. مادّه‌ی ۱۹۲ قانون مدنی دراین زمینه مقرر می‌دارد: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد،اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود.»
فرض وم این است که به کاربردن الفاظ برای طرفین معامله ممکن باشد و با وجوداین، طرفین قصد خود را به وسیله‌ی عملی مانند داد و ستد اظهار کنند، چنانکه فروشنده‌مبیع را به خریدار داده، ثمن معامله را از او بگیرد، بی‌آنکه سخنی بر زبان آورد. مادّه‌ی ۱۹۳قانون مدنی در این باره می‌گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیله‌ی عملی که مبیّن‌قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده‌باشد». بنابراین طرفین معامله می‌توانند، حتی در صورتی که به کار بردن الفاظ برای‌ایشان ممکن باشد، قصد خود را به وسیله‌ی عملی اظهار کنند، مگر در موردی که قانون‌صریحاً به کاربردن الفاظ را لازم شمرده است، مانند نکاح. معامله‌ای که قصد طرفین آن ازطریق عمل اظهار شده باشد معامله‌ی معاطاتی نامیده می‌شود.
نوشته نیز یکی از وسایل اظهار اراده است و میتوان آن را در صورتی که مبین‌قصد انشاء باشد معتبر شناخت و در حکم لفظ دانست. در زندگی امروز استفاده از نوشته‌در معاملات متداول است و نمی‌توان آن را برای ابراز قصد بی‌ارزش تلقی کرد. مادّه‌ی ۱۹۱قانون مدنی به طور مطلق چیزی را که دلالت بر قصد کند در تحقق عقد لازم دانسته‌ونوشته نیز یکی از مصادیق آن محسوب می‌شود. بنابراین، از اطلاق مادّه‌ی ۱۹۱ می‌توان‌اعتبار نوشته را در اظهار اراده، در حقوق مدنی ایران، استنباط کرد. از روح مواد راجع به‌اسناد مانند مواد ۱۲۸۴ به بعد قانون مدنی و مواد ۴۶ به بعد قانون ثبت اسناد نیز همین‌معنی را میتوان استفاده کرد. به هر حال، با توجه به اینکه اصل رضایی بودن عقود درحقوق امروز پذیرفته شده و هر چیزی می‌تواند مبین اراده باشد، در قبول نوشته، به عنوان‌یکی از وسایل ابراز قصد انشاء، نباید تردید کرد. در حقوق اروپایی نیز در صحّت استفاده‌از نوشته برای بیان قصد انشاء جای تردید نیست.
در حقوق اسلام در پاره‌ای اعمال حقوقی مانند وصیت اعتبار کتابت به عنوان‌وسیله‌ی اظهار قصد صریحاً پذیرفته شده است. ولی اعتبار نوشته به صورت یک قاعده‌ی‌کلّی در فقه سنّتی دیده نمی‌شود، حتی بعضی از فقهاء به خلاف آن تصریح کرده‌اند. باوجود این، برخی از فقهای معاصر، با اعلام اینکه هر چیزی می‌تواند مبرز اراده باشد وکاربرد سبب و وسیله خاصی برای ابراز قصد شرط نیست، به کفایت نوشته در معاملات‌اشاره کرده‌اند. بعلاوه میتوان گفت: چون اسلام در معاملات عرف و عادت موجود راامضا و تأیید می‌کند و به اصطلاح، احکامش در این باب بیشتر امضایی است نه تأسیسی،در صورتی که کتابت برای اظهار قصد انشاء معمول و متداول باشد، حقوق اسلام‌مخالفتی با آن نخواهند داشت.
اما سکوت را نمی‌توان وسیله‌ی اظهار اراده تلقی کرد. ساکت وضع مبهمی دارد ونمی‌توان گفت که قصد انشاء معامله را داشته است. بنابراین اگر کسی به دیگری معامله‌ای‌را پیشنهاد کند و او در جواب سکوت نماید، نمی‌توان گفت که قبول کرده و معامله مزبورواقع شده است. معهذا ممکن است سکوت با قرائتی همراه باشد که دلالت بر قصد انشاءکند. به عبارت دیگر، گاهی اوضاع واحوال خاص کاشف از آن است که ساکت قصد انشاءمعامله را دارد. مثلاً اگر بین طرفین روابط تجارتی وجود داشته و رویه‌ی سابق آنان بر این‌بوده است که یکی مالی برای دیگری می‌فرستاده و طرف دیگر، بدون اینکه جوابی بدهد، آنرا قبول می‌کرده است، یا یکی سفارشی جهت خرید مالی به دیگری می‌داده و او، بی‌آنکه‌پاسخی بدهد، کالا را می‌فرستاده است، در این موارد میتوان سکوت را کاشف از قبول‌تلقی کرد.
بنا به مطالب مذکور، برای تحقق عقد، قصد انشاء باید از جهان درون خارج به نحوی‌از انحاء ابراز گردد و اظهار اراده اصولاً تابع شکل و تشریفات خاصی نیست.
تنظیم سند عادی یا رسمی اصولاً از شرایط صحّت عقد تلقی نمی‌شود. با وجود این،چه بسا افراد برای اثبات قرارداد اقدام به تهیّه و تنظیم سند می‌نمایند. نیاز به نوشته جهت‌اثبات قرارداد در گذشته بیشتر احساس می‌شد؛ زیرا هرگاه موضوع قرارداد از پانصدریال تجاوز می‌کرد، طبق مادّه‌ی ۱۳۱۰ قانون مدنی، (که در سال ۱۳۶۱ حذف شد) قراردادبه شهادت قابل اثبات نبود. بنابراین، اگر مدعی سندی در دست نداشت، ممکن بود نتواندوجود قرارداد را به هنگام اختلاف در دادگاه اثبات نماید؛ ولی امروزه ارزش اثباتی‌شهادتی که واجد شرایط مقرر در قانون باشد محدودیتی ندارد. بعلاوه، چنانکه در پیش‌گفته شد، در مورد نکاح و معاملات راجع به غیرمنقول، قانونگذار تنظیم سند رسمی راالزامی قرار داده است، اگرچه نمی‌توان آن را شرط صحّت این قراردادها و آنها راتشریفاتی به معنی خاص دانست. عدم ثبت ازدواج دایم طبق قانون جرم شناخته شده‌است: هرگاه ازدواج دایم در یکی از دفاتر رسمی ازدواج به ثبت نرسد، مرد ازدواج کننده به‌حبس تعزیری تا یک سال محکوم خواهد شد (ماده‌ی ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی). امامعاملات راجع به غیرمنقول، در مواردی که طبق قانون ثبت آنها الزامی است، هرگاه به‌ثبت نرسیده و سند رسمی برای آنها تنظیم نشده باشد، قابل اثبات به وسیله‌ی سند عادی‌نیستند و سند عادی راجع به آنها در هیچ یک از ادارات و محاکم نباید پذیرفته شود.صلح‌نامه و هبه نامه و شرکت نامه نیز دارای همین حکم است (مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت‌اسناد مصوب ۱۳۱۰).
ایجاب و قبول
آنچه کاشف از قصد و ارده‌ی طرفین قرارداد است ایجاب و قبول نام دارد. بنابراین‌می‌توان گفت که قرارداد به ایجاب و قبول محقق می‌شود (ماده‌ی ۳۳۹ ق .م.). در اصطلاح‌حقوقی ایجاب عبارت از آن است که یکی از طرفین قرارداد نخست اراده‌ی خود را بر ایجادرابطه‌ی حقوقی معیّن اعلام دارد و قبول عبارت از اعلام پذیرش رابطه‌ی حقوقی مزبور به‌وسیله‌ی طرف دیگر است. در حقیقت ایجاب پیشنهاد انجام معامله با شرایط معیّن است وقبول اعلام پذیرش پیشنهاد مزبور می‌باشد. ایجاب کننده موجب و قبول کننده قابل نامیده‌می‌شود.
الف – ایجاب: پیشنهادی ایجاب محسوب می‌شود که به اندازه‌ی کافی روشن ومتضمن عناصر اساسی قرارداد باشد. به تعبیر دیگر «پیشنهادی ایجاب به شمار می‌آید که‌به اندازه کافی کامل و مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف‌مقابل باشد». بنابراین اگر پیشنهاد فروش کالایی بدون ذکر مشخصات مبیع و تعیین قیمت‌باشد ایجاب محسوب نمی‌شود.
دانلود کار تحقیقی ضمان عاقله
اختصاصی از کوشا فایل دانلود کار تحقیقی ضمان عاقله دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:34
فهرست مطالب:
مقدمه : ۱
گفتار اول(سابقه تاریخی ضمان عاقله) ۳
گفتار دوم( جایگاه ضمان عاقله در اسلام) ۶
گفتار سوم(معنای ضمان عاقله) ۸
گفتار چهارم(مسئولیت عاقله ) ۱۱
فصل اول ضمان در انواع قتل ۱۲
فصل دوم تفاوت حکم تکلیفی و وضعی ۱۳
فصل سوم ضمان عاقله حکم وضعی است یا تکلیفی ؟ ۱۴
گفتار پنجم(عاقله به چه کسانی می‌گویند؟) ۱۵
گفتار ششم(آیا در عاقله غنی معتبر است؟) ۱۶
فصل اول : مقدار توزیع دیه ۱۷
فصل دوم : مسئولیت عاقله در جراحتها ۱۷
گفتار هفتم(اصل شخصی بودن مجازاتها) ۱۹
گفتار هشتم(علت تحمیل دیه برعاقله) ۲۲
گفتار نهم(نظرات فقهاء) ۲۴
گفتار دهم آیا ضمان عاقله امروزه قابل اجرا می‌باشد یا نه؟ ۲۸
«نتیجه» ۳۲
«منابع و مأخذ» ۳۶
مقدمه :
شرح و نقد و بررسی قوانین و مقررات به منظور دقت بیشتر در تفضیل و تکمیل آنها و رفع نواقص و اصطلاحات امری ضروری می‌باشد.
بدیهی است باید مورد عنایت و توجه دانشکده‌های حقوق و اساتید قرار گیرد چون یکی از منابع نظامی حقوقی هر کشور عقاید دانشمندان حقوق آن کشور است گرچه تاثیر دکترین در نظامهای حقوقی قابل توجه نیست و به راحتی مورد توجه قانونگزاران و کارگزاران قرار نمی‌گیرد. اما گذشت زمان متصدیان امر را وا‌می‌دارد برای پیشرفت و تکامل جامعه به نظریات و تحقیقات علمای حقوق جامعه عمل بپوشانند.
با در نظر گرفتن این واقعیت که تحولات ناشی از انقلاب اسلامی و حاکم شدن این نظر که همه قوانین و مقررات می‌بایست بر پایه موازین اسلامی وضع شود بر کسی پوشیده نیست نوعی سیستم فضایی جدید بوجود آمده است خصوصاً در حقوق کیفری بسیاری قوانین عوض شده و یا نسخ گشته است و قوانین جدیدی که ریشه در فکر اسلامی و فقه شیعه دارد ایجاد شده است.
یک سلسله مسایل حقوقی در قانون مجازات اسلامی تصویب شد وبرای اجراء به محاکم فرستاده شده است که برای بسیاری از حقوقدانان و جامعه تازگی داشته است در بعضی موارد با موجی از اعتراضات مواجه شده است و سوالات انبوهی را در ذهن بوجود آورده است اولین مشکلی که در اذهان عمومی ایجاد کرده است کیفیت اجرای آن است و آیا اصولاً در جامعه امروزی قابلیت اجرا را دارد یانه؟ قوانین فراوانی وجود دارد که هنوز جواب قاطع و روشن به این سوالات داده نشده است از جمله قسامه، و ناهمگون موارد دیات با متقضیان زمان و ضمان عاقله و…
با توجه به این مقدمه کوتاه باید اذعان داشت که جامعه کنونی ما اقتصادی نوین از دکترین حقوق اسلامی را دارد که نمی‌توان به آسانی از کنارش گذشت و اهمیت آن زمانی بیشتر می‌شود که قانونگزاران ناچار باشند مبانی حقوقی خود را در وضع قوانین در چارچوب مذهب خاصی طرح‌ریزی کنند و عدول از آن و وضع خودسرانه قوانین را نامشروع بدانند و جامعه پذیرای چنین قوانین نباشد. مشکل زمانی بیشتر به چشم می‌آید که در طول قرنها این قوانین در جامعه جامع عمل نپوشیده و فقط در کتابها و حجرات مدارس علمی مورد بررسی قرار می‌گرفت و مشکل تر از آن است که علماء بخواهند همان دستورات اسلامی را به شکل ترجمه به صورت قانون در‌آورند و برای اجرا به محاکم بفرستند و بخواهند بواسطه همان قوانین جامعه فعلی را اداره کنند غافل از شرایط زمانی و مکانی بسیاری از این قوانین و دستورات را موضوعاً از قابلیت اجراء خارج کرده است و جزء قوانین گذشته با شرایط خاص آن زمان بوده است و امروزه قابلیت اجرا را ندارد به عنوان مثال در کتابهای فقهی با بحث عتق رقبه مواجه می‌شویم که دستورات و احکام شرعی زیادی را به خود اختصاص داده از جمله کیفیت برخورد با رقبه و شرایط به ملک در‌آوردن و آزادی رقبه… و قوانین خاص ذمه و فرزند آن و احکام ازدواج با امه که هنوز هم در رساله‌های علمیه به عنوان کفاره روزه قضا و مسایل دیگر بحث عتق رقبه بیان می‌شود که البته امروزه این مطلب بطورکلی وجود ندارد و در بلاد مختلف یکسان نبوده است حتی در آن زمان نیز در ایران چیزی به نام برده‌داری و بردگی نبوده است تا چه رسد امروزه که در جامعه اسلامی چنین مطلبی نیست.
یکی از مسایل مهمی که در قانون مجازات اسلامی مطرح گردیده است و بعد از انقلاب تصویب شده است ضمان عاقله است.
این مساله گرچه زمان پیامبر (ص) و در جامعه عرب قابل اجراء بوده است ولی تاکنون در جامعه ما با این که در قانون مجازات اسلامی آمده است عمل نشده است و در محاکم دیده نشد که کسی یا کسانی به عنوان ضمان عاقله محکوم به پرداخت دیده شده باشد. و بدواً اینطور به نظر می‌رسد که با مقتضیات زمان هماهنگ نمی‌باشد.
آنچه ما در این تحقیق درصدد آن هستیم بررسی کیفیت تقنین و علت آن در دین مبین اسلام و اینکه آیا در جامعه کنونی ما قابل اجرا است؟ و همین طور در مورد نقد و بررسی این قانون می‌باشد.
گفتار اول
(سابقه تاریخی ضمان عاقله)
برای درک بهتر مسئولیت عاقله باید به بررسی کیفیت ایجاد این قانون در زمانی که مرسوم گشته است بپردازیم، اعراب ساکن جزیره العرب در دوران جاهلیت به شکل نظام قبیله‌ای زندگی می‌کردند گرچه در آن طرف مرزها امپراطوریهای بزرگی وجود داشته است و به شکل متمرکز و مدنی زندگی می‌کردند ولی از لحاظ جغرافیایی عربستان صحرای پهناوری است با توجه به خصوصیات خاص خود سازمان قبیله‌ای را بیشتر پذیرا بود تا حکومت متمرکز.
اعراب بدوی عربستان همیشه از محلی به محل دیگر کوچ می‌کردند و با احشام خود در پی بدست آوردن آب و علوفه سرگردان دشتها بودند و هر نوع تمرکز جمعیت غیرممکن بود. از آنجا که زندگی در صحرای بی‌آب و علف پر مشقت وبه لحاظ فقدان منابع و زندگی در حال کوچ همیشگی دارای خطرات طبیعی و غیرطبیعی فراوان بوده است لذا اعراب را بر‌آن داست که در قالب گروههای خویشاوندی و خانوادگی به صورت قبیله ای خود را اداره کنند زندگی در صحرا و هجوم و غارت قبایل دیگر سبب شد که اتحاد و پیوستگی اعضاء قبیله با یکدیگر بیشتر شود. تا جایی که گروه همچون یک واحد اجتماعی عمل می‌کند در این حالت گروه فقدان یک فرد از اعضاء خود را فقدان تمامی خود می‌داند این ایده سبب می شد که اگر یک نفر بدست اشخاص قبایل دیگر کشته می‌شد فقدان او سبب رنج و صدمه همه قبیله به حساب می‌آمد و آنان را به انتقام وامی‌داشت و غالباً چنین انتقامها به خونریزی و انهدام کامل هر دو طرف منتهی میگردید و سالها جنگ و خونریزی را به دنبال داشت.
جهت احتراز از این خونریزی و نابودی دسته جمعی این رسم بنیان گردید که در مقابل کشته شدن فرد تمامی افراد قبیله به صورت پرداخت خون بها جبران شود گفته می‌شود در عصر جاهلیت بهایی که در قتل پرداخت می‌شد ده شتر ماده بوده است و از زمان عبدالمطلب صد شتر ماده میزان جان یک انسان شناخته شده است.
با ایجاد این سنت دادن خون بها مرسوم گشته است « خون بها نوعاً به دیه یا عقل تعبیر می‌شود» و عبارت است از تاوانی که بوسیله قاتل به گروه یا خانواده مقتول یا مجنی علیه تأدیه می‌گردد در واقع بر جانی است که تاوان را بپردازد و ممکن است چنانچه قاتل از اعضاء یک گروه بوده باشد گروه پرداخت آن را تقبل می‌کند.
این رسم دارای مزایای زیادی بوده است از جمله مزایایی که میتوان برشمرد:
1- جلوگیری از خونریزی وسیع چون در میان اعراب بدوی مرسوم بوده است که خون در مقابل خون قرار دارد و هیچ نوع تاوانی دیگری جزء خون برسمیت شناخته نمی شده و انتقام ترد اعراب یک ضرورت حیاتی تلقی می شده است وعطش انتقام ذاتاً آنچنان شدید بود که هیچ چیز جزء خون نمی‌توانست آنرا فروکش کند در بعضی موارد این انتقام تبدیل به یک سلسله خونریزیها از سوی دو طرف درگیر منجر میگردید جنگ که مدت چهل سال ادامه داشت و به انهدام هر دو طرف مخاصمه انجام گرفت .
2- سبب امنیت اجتماعی می‌شود چون در دادن خون بها همه قبیله شریک بودند اعضاء را ملزم می‌کرد بر اعمال اعضاء خود نظارت کنند و مانع تکرار خطای آنان شود.
3- این رسم بار تادیه خسارات را از دوش فردی که مسئول پرداخت خون بهاء است برمی‌دارد چه بسا در اغلب موارد خود قاتل نمی‌تواند تمام دیه را به تنهایی تأدیه کند.
4- این رسم بر تعاون و اتحاد اعضاء قبیله می‌افزود چون زندگی آنان به شکل قبیله‌ای و گروهی بود و اتحاد و یکدلی سبب قوام قبیله‌ای می‌شد.
گفتار دوم
( جایگاه ضمان عاقله در اسلام)
با توجه به محاسن و مزایایی که در فوق بیان نمودیم این رسم به صورت یکی از فضائل درخشان دوره جاهلیت درآورد و بنابراین این رسم با گفتار پیامبر گرامی(ص) اسلام که فرمود فضایل جاهلیت در اسلام مورد قبول قرار می‌گیرد، وارد اسلام شد.
البته لازم به ذکر است گرچه ضمان عاقله دارای مزایای زیاد بوده است ولی خالی از اشکال نبوده است چون در عصر جاهلی عشیره وقبیله فرد به دفاع از جانی برمی‌خواست و این دفاع آنان فاقد هر نوع قید و شرط بود و اسلام درباره آن یک رشته شرایطی را بیان نمود و حکم آن را به صورت عقل پسند و خرد پذیر در آورد و سبب شد ضمان عاقله از آن وسعت دوران جاهلی محدود گردد. این شروط عبارتند از:
الف : جنایت عمدی نباشد.
ب: جنایت خطای محض باشد.
ج: حتی اگر حنایت با بینه ثابت شود در عین حال اولیای دم دیه را با چیزی مصالح کنند.
دیه بر عهده خود جانی است نه عاقله.
دیه در دوران جاهلیت بر تمام اعضاء قبیله پخش می شد و چه بسا هر فردی با پرداخت یک دینار محکوم می شد و اگر روح حکم همان روح قبیله‌ای بود اسلام باید آن را بر تمام قبیله پخش کند وهمه اعضاء را مکلف به پرداخت جزیی از دیه نماید در حالیکه در بین مبین اسلام دیه در خصوص عاقله است و عاقله در لسان حکم اسلامی غیر از عاقله در عصر جاهلی است زیرا در اسلام منظور از عاقله عصبه و نزدیکان قاتل از طریق پدر نه دیگر بستگان و نه مجموع قبایل بنابراین باید توجه داشت که ضمان عاقله به همان کیفیت دوران جاهلیت وارد اسلام نشده است.
پیامبر گرامی اسلام (ص) در قضیه زنی از قبیله هندیل با دستور اجرای آن خود عامل به ضمان عاقله گردید و این رسم ادامه یافت و عمر خلیفه ثانی به آن عمل می‌کرد و حتی علی(ع) نیز به آن عمل می‌کرد.
کار تحقیقی بیع زمانی
اختصاصی از کوشا فایل کار تحقیقی بیع زمانی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:49
فهرست مطالب:
مقدمه
1-جهت انتخاب موضوع
2-روش تحقیق
3-پرسش های تحقیق
4-فرضیه تحقیق
5-هدف تحقیق
6-طرح کلی نگارش
کتاب دوم
بخش اول :جایگاه تایم شر در حقوق
فصل اول: جایگاه تایم شر در عقود معین
گفتار اول :عقود معین
گفتاردوم: تایم شر وبیع
الف) تعریف بیع وویزگیهای آن:
ب)بررسی بیع موقت:
گفتارسوم: تایم شروصلح
الف) تعریف عقدصلح واحکام وو یزگی های آ ن
ب)قرارداد تایم شر و صلح با توجه به ماهیت و ویژگی‌های عقد صلح میتوان گفت
فصل دوم: جایگاه تایم شر در عقود نامعین
گفتار اول : مبانی اصل آزادی اراده در فقه (بحثی در اعتبار قرار دادهای نامعین)
فرض اول: قرار داد بیمه:
فرض دوم: تقسیم
گفتار دوم : ارکان و آثار قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (تایم شر)
الف) ارکان و ویژگی های قرار داد تایم شر :
ب) احکام و آثار قرار داد تایم شر
ب1 – رابطه مالکان با یک دیگر :
ب2-حدود اختیارات مالکان :
بخش دوم :تایم شر در فقه
فصل اول : بررسی مشروعیت مالکیت موقت در فقه
گفتار اول:توضیح موضوع
گفتاردوم: ادلةمخالفان مالکیت موقت:
گفتار سوم :مفهوم وماهیت مالکیت در اسلام
گفتارچهارم: دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم
بخش سوم: غالب هاوقرارداد های مشابه با تایم شر
گفتار اول: بیع مشاع به شرط مهایا
الف) تقسیم به اجزا ؛
ب) تقسیم به زمان انتفاع ؛
گفتار دوم: صلح منافع
گفتار سوم :شرکت سهامی
گفتار چهارم: افراز زمانی
مقدمه:
جهت انتخاب موضوع :
بحث های حقوقی همیشه از پیچیدگی و سنگینی بسیاری برخوردار بوده است و همیشه در مباحث بسیار زیادی وجود دارد و شاید حتی موجب سردرگمی بسیاری از افراد شود شاید یکی از دلایل این امر گستردگی بیش از حد وهمچنین حساسیت بالای این مسئله باشد.
یکی از مباحثی که درحقوق وجود دارد این است که رفتارهای حقوقی با شباهاتی که با هم دارند در غالب های متفاوت مطرح شده اند.
جذابیت این موضوع وشباهت آن با برخی از قالب های حقوقی نگارنده را به این سمت سوق دادکه موضوع کار تحقیقی 2 خود را بررسی جایگاه بیع زمانی یا تایم شر درحقوق ایران قرار دهد.
روش تحقیق
تحقیق پیش رو حاصل مساعدت وهمکاری استاد بزرگوار جناب آقای قاسمی است ولی پیش مطالب تحقیق به شیوه کتابخوانی و استفاده از سایت های حقوقی و منابع و مأخذی است که در انتهای تحقیق اشاره شده استفاده شده است.
پرسش های تحقیق
1- چه معامله و قراردادی را قرارداد تایم شرمی نامند ؟
2- ظهور این قرارداد درکجا بوده و جایگاه آن درحقوق ایران چیست ؟
3- آیا این قرارداد با مبانی فقهی ما قابل تطبیق است ؟
4- آیا ضرورت دارد با قالب های حقوق مدنی این قرارداد را توجیه کرد؟
فرضیه های تحقیق
1- در اصطلاح انگلیسی این کلمه می توان دریافت که بعد زمان دراین قرارداد حاکم است.
2- این قرارداد غیربومی و وارداتی وبرگرفته از حقوق غربی است.
3- باتوجه به نظرات مختلف فقهی می توان با نظرعده ای از فقها این غالب را توجیه کرد.
4- به نظرمی رسد با غالب های حقوقی فعلی بتوان این قرارداد کاربردی را توجیه کرد.
هدف تحقیق
با عنایت به اینکه این قرارداد به طور مختصر درحقوق مدنی 1 مطرح شد و بحث ها و نظرات زیادی درمورد آن ارائه گردید و ازموضوعات سئوال برانگیز بود وهمچنین علاقه اینجانب به فراگرفتن مسائل بیشتری ازحقوق نگارنده را به سمت این موضوع سوق داد.
طرح کلی گزارش
این تحقیق درغالب دوکتاب اول و دوم تنظیم گردیده است که درکتاب اول مقدمه مطرح شده و
شامل جهت انتخاب موضوع ، روش تحقیق ، پرسش های تحقیق و. . . شده است. ودرکتاب دوم شامل سربخش است که دربخش اول دو فصل تأدیه شده که جایگاه تایم شر را درحقوق بررسی می کند و در بخش دوم یک فصل است جایگاه تایم شررا درفقه بررسی می کند و دربخش سوم به طرح غالب های مشابه با تایم شر پرداخته ایم.
تبیین موضوع
اگر فرایند تعامل میان سیستم های حقوقی ، به گونه ای صحیح ، اصولی وحساب شده صورت گیرد ، می تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی کند . در عصر کنونی که عصر ارتباطات نام گرفته است ، تأثیر و تأثر سیستم های حقوقی بر یک دیگر امری اجتناب ناپذیر است ؛ زیرا پیشرفت تکنولوژی و دانش بشری روز به روز پدیده های نوینی را در عرصه های مختلف ، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقی می آفریند و ارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یک دیگر موجب انتقال تجربه های جدید از جایی به جایی دیگر می شود.
دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد ، نباید در مقابل پدیده های نو پیدا حالت انفعالی و تأثیر پذیری یک طرفه داشته باشد . بنابر این انتظاری بی جاست که حقوق کشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نو پیدا تغییر یابد ، بلکه باید هر مسأله جدید و بی سابقه ای را با مبانی مورد قبول و اصول پذیرفته شده فقهی و حقوقی سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در کشور جلوگیری کرد و گرنه در مسیر قانونمند کردن آن باید کوشید . البته این سخن به معنای جمود و تعصب بر تأسیسات و پدیده های حقوقی کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تأسیسات جدید نیست ، بلکه سخن ما آن استه که مبانی مسلم فقهی و اصول پذیرفته شده حقوقی را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید. قربانی ساخت را حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته – که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده – این است که اولاً ، ماهیت آن در کشور مبدأ شناخته شود وآثارو نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیاً ، با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن ، به بررسی و کاوش در حقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن شود . رواج timesharing در برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این شیوه در جذب سرمایه هاجلوگیری از اتلاف منابع دارد ، برخی از شرکت های ایرانی را بر آن داشته تا این روش الگوی فعالیت های خود قرار دهند ؛ اگر چه این شرکت ها – چنان که خواهیم گفت – برای تطبیق فعالیت های خود بر موازین حقوقی و قوانین جاری ، از قراردادهایی چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند ؛ اما با توجه به رواج این مسأله در سال های اخیر و به ویژه استفاده از عناوین بیع زمانی و تایم شر و نیز با توجه به بهره گیری این شرکت ها از تجارب شرکت های خارجی بیم آن می رود که مشکلاتی از این ناحیه ایجاد شود . لذا لازم است برای قانونمند شدن آن اقدام شود .هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده ، آن است که جایگاه چنین قراردادی رادر فقه امامیه و حقوق ایران مشخص کند و به بررسی اعتبار و نفوذ آن بپردازند. درتوضیح موضوع t I m e s h a ring در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت
زمانی است ودراصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاع می شود که بر طبق آن ، مالکان به صورت زمان بندی شده حق استفاده از ملک را دارند مؤلف فرهنگ حقوقی Black درباره این واژه می نویسد Timesharing شکلی از مالکیت سهم بندی شده مال است که عموماً در املاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن ، چند مالک استحقاق می یابدبرای مدت معین در هر سال ، از آن مال استفاده کنند (مثلاً دو هفته در هر سال)(1) به گفته برخی از آگاهان ، از پیدایش Timeshare بیش از چند دهه نمی گذرد و به همین جهت –تاجایی که کاوش شده – نامی از آن در کتاب های حقوقی فارسی برده نشده است . محدودیت مایع مطالعاتی در این زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسی ، عربی و انگلیسی تابحال ماهیت و احکام تایم شر ، تاحدود زیادی برای ما ناشناخته است اما مسلماً ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست :
1 – فرض اول این است که ً تایم شرً در حقیقت ،عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع در ملکی شراکت دارند به دلیل آن که نمی توانند به طور همزمان از آن ملک استفاده کنند ، منافع ملک را به صورت زمان بندی شده بین خود تقسیم می کنند . بنابر این در این صورت ، مالکیت مالکان به صورت مشاع بوده و تنها حق انتفاع از ملک ، به صورت زمان بندی شده تقسیم شده است.
2 – فرض دوم آن است که هر کدام از مالکان در مدت مشخصی از سال ، مالک تمام عین باشند که یاتمام آن مدت ، مالکیت عین به دیگری منتقل می شود و این ترتیب ، هر سال تکرار می شود . در این فرض ، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است ؛ یعنی مالکیت عین بر اساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن مهایات از نظر فقه و حقوق ، امری پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت تام شر همان مهایات و تقسیم منافع بر اساس زمان باشد ، بحث قابل توجهی وجود ندارد و ما در فصول بعدی این نوشتار به این مسأله بیشتر خواهیم پرداخت .
1-blacks Law Dictionary P . 1483
فصل اول :جایگاه تایم شر در حقوق
مبحث اول: جایگاه تایم شر در عقود معین
گفتار اول :عقود معین
جایگاه تا شر در عقود معین عقود معین به قرار دادهایی ا طلاق می شود که در فقه و قانون ، نام
خاص ومشخص دارد و احکام وآثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است ؛ مانند اجاره ، بیع ، قرض و..
در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیر باز مورد توجه قانون گذاران بوده است ، قالب بیان اراده از پیش فرآهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است . در مقابل ، عقود نامعین در قانون ، عنوان و صورت ویژه ندارند و شمار آنها نامحدود است و شرایط وآثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود ؛ مانند قرار داد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی و بازکردن حساب جاری.(2) حقوق دانان ، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده اند . در عقود تملیکی ، اثر مستقیم عقد ، انتقال مالکلیت یا سایر حقوق عینی است؛ مانند بیع ، اجاره ، عمری ، رقبی و … ؛ ولی در عقود عهدی ، نتیجه قرار داد عبارت است از: ایجاد ، انتقال یا سقوط تعهدات ؛ مانند حواله ، ضمان ، کفالت و … (3)
از سوی دیگر عقود و قرار دادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آنها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده اند . بر اساس این تقسیم ، عقود معوضه عقودی اند که در آنها دو تعهد یا تملیک
تملیک متقابل باشد ؛ یعنی هر یک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می گیرد ، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد ؛ مانند عقد بیع و اجاره و قرض و در مقابل ، عقود مجانی فقط در بردارنده یک تعهد یا تملیک است ؛ مانند هبه و عاریه . (4)
عقود تملیکی معوض را نیز می توان به دو گروه تقسیم کرد : عقودی که در آنها مالکیت عین انتقال می یابد ؛ مانند بیع و قرض و دیگر عقودی که در آن ثمره یا حق انتفاع ، مورد انتقال قرار می گیرد ؛ مانند عقد اجاره و عمری در قرار داد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحی که در مقدمه گذشت ، مالکیت یک عین به صورت زمان بنندی شده و در مقابل عوض ، به چند نفر منتقل می شود .پس این چنین قرار دادی از نظر ماهیت و آثار ، به عقود تملیکی و معوض
عین ، شباهت دارد و به همین جهت برای یافتن جایگاه قرار داد تایم شر در میان عقود معین ، تنهاباید
باید عقود تملیکی و معوض عین را مورد بررسی قرار داد از میان عقود معین ،تنها سه عقد می توان یافت که در آنها ، عین به صورت معوض به دیگری تملیک می شود این سه عقد عبارت است از : بیع ، معاوضه و قرض . علاوه بر این سه عقد،صلح نیز از آن جهت که قالبی گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر ، همه عقود را میتوان در قالب صلح منعقد کرد ، می تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار گیرد . بنابر این یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسی قرار داد . تردیدی نیست که قرار داد تایم شر با توجه به ماهیت آن ، در قالب عقد قرض نمی گنجد ؛ چرا که قرض عبارت است از : تملیک مال در مقابل رد مثل یا رد قیمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 قانون مدنی) و حال آن که در تایم شر ، مالکیت عین در مقابل مال (ثمن) به چند نفر منتقل می شود و لذا نمی تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته می توان فهمید که قرار داد تایم شر با عقد معاوضه تفاوت دارد ؛ چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه این که یکی از عوضین ، مبیع و دیگری ثمن باشد. شباهت فراوان عقد بیع و قرار داد تایم شر این شبهه را در ذهن تقویت می کند که تایم شر نیز نوعی بیع و از مصادیق آن می باشد . بنابر این ما در گفتار اول با بررسی ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سؤال پاسخ دهیم که آیا می توان قرار داد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت آن یافت ؟ در مبحث دوم با نگاهی به عقد صلح به بررسی این مسأله می پردازیم که آیا قرار داد تایم شر را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقدکرد. گفتاردوم: تایم شر وبیع
بیع عقد بیع ، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج ، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است . می توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشنترین مفاهیم است و همه مردم به آسانی ، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک می کنند و تردیدی در آن ندارند . اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیز ویژگی ها و شرایط آن ، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است . به عبارت دیگر فقها ، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند ، اما در مورد برخی از قرار دادها اختلاف نظر دارند . به عنوان مثال می توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر برخی از فقها ، مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است. یکی از موارد مورد تردید ، قرار داد تایم شر است که در این گفتار به بررسی و مقایسه آن با عقد بیع می پردازیم .