کوشا فایل
کوشا فایل بانک فایل ایران ، دانلود فایل و پروژهکوشا فایل
کوشا فایل بانک فایل ایران ، دانلود فایل و پروژهدانلود مقاله احکام ثانویه و بررسی و کاربرد 3 قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران
اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله احکام ثانویه و بررسی و کاربرد 3 قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
فرمت فایل : word(قابل ویرایش)
تعداد صفحات:36
فهرست مطالب:
پیشگفتار: 1
پیشینه پژوهش: 3
1)کلیات : 4
1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه: 4
1-2-تعریف حکم و اقسام آن: 9
1-2-1- تعریف حکم: 9
1-2-2- تقسیمات حکم: 9
1-2-2-1- حکم اولی: 9
1-2-2-3- وجه تسمیه حکم ثانوی: 10
1-3-معیار و عوامل تغییر پذیری احکام: 10
1-3-1- تغییر موضوعات احکام 11
1-2-3-: تغییر عنوان موضوع احکام 11
1-3-3- تأثیر احکام حکومتی: 11
1-3-4- تغییر ارزش ها: 12
1-3-5- عرفی بودن موضوع حکم: 12
2-1- قاعده نفی عسر و حرج: 13
2-1-1- مفهوم عسر و حرج: 13
2-1-2- مدارک و مستندات قاعده: 14
2-1-3- مفاد قاعده نفی عسر و حرج : 14
2-1-4- قلمرو قاعده نفی عسرو حرج: 15
2-1-5- موارد تطبیق قاعده نفی عسر و حرج در قوانین: 15
2-1-5-1- طلاق به دلیل عسر و حرج: 15
2-1-5-2- عسر و حرج در روابط استیجاری: 18
2-2- قاعده مقدمه حرام، حرام است. 21
2-2-1- منظور از قاعده: 21
2-2-2- موارد تطبیق قاعده در قوانین: 22
1- ماده 175 قانون مجازات اسلامی: 22
ماده 702 ق . م. ا : 22
ماده 703 قانون مجازات اسلامی: 23
ماده 704 قانون مجازات اسلامی: 23
ماده 707 قانون مجازات اسلامی: 24
2-3- قاعده لاضرر: 24
2-3-1- مدرک قاعده: 25
2-3-2- مفاد قاعده: 25
2-3-3- موارد تطبیق قاعده لاضرر در قانون قوانین 25
2-3-3-1- قانون مدنی: 25
2-3-3-2- قانون مجازات اسلامی: 29
2-3-3-3- قانون آیین دادرسی کیفری: 31
نتیجه گیری: 32
فهرست منابع: 33
پیشگفتار:
احکام ثانویه درکنار احکام اولیه دو تقسیم بندی عمده از احکام را نشان می دهند. و عبارت است از حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین، عارضی بار می شود. و سبب نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانویه آن است؛ که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.
ما در این پژوهش به بررسی قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، می پردازیم. و از آنجایی که قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، فراوان هستند و پژوهش ما حوصله به چالش کشیدن همه آنها را ندارد لذا ما به قواعد فقهیه ای که از آن ها در حقوق استفاده می شود، می پردازیم. بنابراین از پرداختن به قواعد فقهیه ای مانند «تقییه»، که بیشتر ویژه عبادات است، خودداری می کنیم. هر چند در حقوق جدید قاعده تقییه» در مباحث حقوق عمومی می تواند جای زیادی برای بحث کردن داشته باشد.
و از آنجایی که بررسی قواعد فقهیه ای که از آنها احکام ثانویه استنتاج می شود، کاری است که موضوع چندین کتاب و رساله دانشگاهی می تواند باشد، لذا ما به بررسی 3 قاعده مهم و بنیادین و پر کاربرد، عسروحرج و لاضرر و مقدمه حرام، حرام است، می پردازیم. و از پرداختن به قواعد اکراه و اضطرار و … نیز پرهیز می کنیم، و از آنجایی که حدود و ثغور و شرایط اجرا و به کارگیری این احکام به طور مفصل در کتب قواعد فقه و در کتابی به عنوان احکام ثانویه بررسی شده است، لذا صلاح کار را در این دیدم که پس از معرفی اجمالی این 3 قاعده فقهی، به کاربرد و موارد استفاده این قواعد در حقوق بسنده کنم. این پیشنهاد از طرف استاد هم مورد استقبال قرار گرفت. اما واقعیت این است که من زجر و رنجی عظیم در این کار کشیده و کاری که انجام گرفت، بیش از هر پژوهش دیگری، که تا اکنون انجام داده ام، توانست رضایت خاطر مرا جلب کند. هر چند کاری که انجام گرفته شده، به علت نو پا بودن رهرو و هموار نبودن راه خالی از اشکال نیست، و نیازمند نقادی، اهل فن می باشد، اما کاری جانانه و شایسته صورت پذیرفت.
سؤال اصلی: مصادیق احکام ثانویه، قواعد لاضرر و عسروحرج و مقدمه حرام، حرام است در قوانین ایران کدام مواد هستند؟
فرضیه اصلی: به این پرسش در خلال متن می پردازیم
ضرورت پژوهش:
از آنجایی که قواعد فقهیه ای که احکام ثانویه از آنها استنتاج می شود به طور مفصل و گاهی هر قاعده به طور جداگانه به صورت کتاب مستقلی بحث شده است اما هیچ گاه موارد و مصادیق این قواعد به طور کامل در قوانین بحث نشده است. لذا از این نظر نوعی تجرد گرایی در بین نویسندگان دیده می شود و نیز با انجام این پژوهش بیشتر مصادیق این قواعد مورد بررسی در قانون مشخص شده که یک کاسه کردن و گردآوری همه آنها در پژوهش های علمی آینده می تواند راهگشا و صرفه جویی در وقت باشد.
پیشینه پژوهش:
تا کنون هیچ پژوهشی صورت نگرفته که در آن به بررسی موارد و مصادیق قواعد فقهیه ای که از آنها در قانون و حقوق بپردازد. اما در برخی از کتب قواعد فقهیه ای به برخی از مصادیق آنها اشاره شده است.
ساماندهی پژوهش ما: این پژوهش را در دو بخش، بحث می‌کنیم. 1) کلیات 2) بررسی قواهد فقیه مذکور در مبحث نخست به کلیات می‌پردازیم. و در بخش دوم به بررسی 3 قاعده لاضرر و عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است.
1)کلیات :
1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه:
بدیهی است که شناخت صحیح و عمیق مسائل علمی مستلزم وقوف و آگاهی به سیر تاریخی آن است. دانستن منشأ پیدایش و روند تحولاتی که در طول زمان داشته است، کمک شایانی به شناسایی دقیق آن می کند. از این رو است که این مبحث به نظر ضروری می رسد. و در حد امکان دربارۀ آن بحث می کنیم.
طبیعتاً در ریشه یابی احکام اسلامی باید به صدر اسلام، و در دوران مشخص پیامبر اکرم(ص) برگردیم، و اولین پرسش در این زمینه این است که آیا حکم ثانوی امضایی است یا تأسیسی؟ آیا پیش از شریعت مبین اسلام و در بین اعراب جاهلی مرسوم بوده است و رسول اکرم آن را امضاء و تأییدفرمودند یا این که حکمی است که با پیدایش آیین محمدی (ص) در جریره العرب به وجود آمده و تأسیس گشته؟
شک نیست که حتی در بین اعراب جاهلیت نیز آنجایی که مصلحت اقتضاء می کرد، برخی آداب و رسوم برخی آداب و رسوم بر بعضی دیگر مقدم داشته می شد و در شرایط بین دو امر مهم، مهمتر را ترجیح می دادند. اما این که چنین مواردی به تأیید رسول الله (ص) رسیده باشد یا خیر؟ امری مهم است که نظر قاطع داشتن در این زمینه محتاج به بررسی های دقیق و عمیق است که خارج از حوصله این پژوهش است.
پایان نامه بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی-ژرمنی-کامن لا و حقوق اسلامی
اختصاصی از کوشا فایل پایان نامه بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی-ژرمنی-کامن لا و حقوق اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .
این فایل در قالب ورد و قابل ویرایش در 160 صفحه می باشد.
فهرست
عنوان صفحه
مقدمه 1
فصل اول
دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ حقوقی 2
گفتار اول: معیار و ملاک دسته بندی نظامهای حقوقی 3
گفتار دوم: تعداد نظام های حقوقی 5
گفتار سوم: نظام های مختلط 6
فصل دوم
تاریخچه تشکیل نظام حقوقی رومی-ژرمنی 8
مبحث اول-حقوق مشترک دانشگاهها 11
مبحث دوم-نظام های حقوقی ملی و منطقه ای 17
گفتار دوم: دوره ی حقوق قانونی(مبتنی بر قانون) 30
گفتار اول:شکل گیری نظام حقوق نوشته و تحولات تاریخی آن 38
گفتار سوم: نقش حقوقدانان 51
مبحث دوم: حقوق فرانسه 52
گفتار اول: تاریخچه شکل گیری حقوقی مدرن 52
گفتار دوم: قانون مدنی فرانسه 53
گفتار سوم:ساختار حکومت 54
گفتار چهارم: آموزش حقوق و فعالیتهای حرفه ای آن 65
مبحث سوم: حقوق آلمان 67
گفتار اول: تاریخچه شکل گیری حقوق مدرن 67
گفتار دوم : تدوین قانون در آلمان 68
گفتار چهارم: ساختار حکومت 71
فصل سوم:نظام حقوقی کامن لو 78
گفتار سوم: منابع حقوق انگلیس 128
مبحث اول: آرای قضایی 129
فهرست
عنوان صفحه
بند اول: سازمان قضایی انگلیس 129
بند دوم: قاعده سابقه 137
مبحث سوم : عرف و عادت 144
مبحث چهارم: دکترین و عقل 146
مبحث پنجم: سازمان های قضایی در حقوق انگلیس 147
بند اول: دادگاه های بالا یا مافوق SUPERIOR COURTS 148
نمودار سازمانهای قضائی در حقوق انگلیس 148
دوم :دادگاه عالی جزائی CROWN COURT 150
سوم : دادگاه استیناف COURT OF APPEAL 152
الف: دادگاه های بخش COUNTY COURTS 153
ب: دادگاه صلح COURT OF PEACE 154
ج: دادگاه اطفال و نوجوانان JUVENILE COURTS 155
فصل چهارم: حقوق اسلامی 156
گفتار اول: اساس تغییر ناپذیر حقوق اسلامی 157
گفتار دوم: انطباق حقوق اسلامی با دنیای جدید 160
نتیجه گیری 161
منابع و ماخذ 162
دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ حقوقی
مشابهت نظامهای حقوقی به یکدیگر امر انکار ناپذیری است و قوانین و مقررات در کشورهای گوناگون شباهت فراوانی به یکدیگر دارند . کسانی که به خارج از مسافرت و در آنجا به خرید ، فروش ، اجاره هتل ، کرایه ماشین ، استفاده از اتوبوس و امثال آن مبادرت می کنند ، تفاوت ماهوی بین این قراردادها و قراردادهای منعقده در کشورهای خود نمی بینند . همین طور مسافران مزبور می دانند که در کشور خارجی نیز دزدی جرم است ، عبور از چراغ قرمز تخلف است ، کسب مال از طریق کلاهبرداری و حیله موجب مسئولیت می شود و از بین بردن اموال عمومی مجاز نیست . با وجود این ، همانندی و مشابهت بین برخی از نظامهای حقوقی به اندازه ای روشن و شفاف است که می توان این نظامها را متعلق به یک خانواده حقوقی بزرگ تر دانست.
طبقه بندی نظامهای حقوقی در خانواده های حقوقی بزرگ تر یک فعالیت علمی و نظری برای مقاصد آموزشی و ایجاد نظم و انضباط در مطالعات حقوق تطبیقی است . در علوم ، طبقه بندی امر رایجی بوده و فواید آن انکاناپذیر است . برای نمونه ، دانشمندان علوم طبیعی گیاهان یا جانوران را طبقه بندی می کنند و این طبیقه بندی به دانش آموزان کمک می کند تا راحت تر بتوانند گونه های گوناگون گیاهی یا حیوانی را شناسایی و نسبت به مشخصه های عمومی آنها اطلاع پیدا کنند.
در این صورت با آگاهی از اینکه یک گیاه یا یک حیوان متعلق به کدام طبقه است ، می توان نسبت به خصوصیات کلی آن اطلاع یافت . مثلاً با دانستن اینکه کانگورو جزء پستانداران است ، می توانیم به خصوصیات کلی آن حیوان پی ببریم بدون آنکه به طور مشخص آن را مورد مطالعه قرار دهیم.
در حقوق نیز طبقه بندی نظامهای حقوقی متفاوت به دانستن پژوهان حقوقی کمک می کند که نسبت به نظامهای حقوقی متفاوت و متنوع آگاهی کلی بیابند . مثلاً وقتی اطلاع حاصل می شود که کشور برزیل جزء کشورهای متعلق به خانواده روی – ژرمنی است ، فرد بدون مطالعه حقوق برزیل می تواند نسبت به ساختار ، اصول حاکم ، نهادها و مفاهیم حقوقی ، منابع حقوقی ، سلسله مراتب منابع و امثال آن ، آگاهی کلی بیابد ، زیرا فرض این است که نظامهای حقوقی متعلق به یک خانواده پیشینه تاریخی مشترک و نهادها و ساختارهای مشابهی دارند . این آگاهی عمومی به درک جزئیات مسائل حقوقی آن کشور و به حقوقدان کمک می کند که بداند با چه دیدگاهی با قوانین و مقررات آن کشور برخورد کند و چه انتظاری از آنها داشته باشد.
طبقه بندی نظامهای حقوقی گوناگون در خانواده های بزرگ تر مفید ولی با محدودیتها و مشکلاتی مواجه است ، زیرا این امر مستلزم تعیین معیارها و ملاکهایی است که براساس آن بتوان کشوری را در یک خانواده به خصوصی قرار داد. تعیین تعداد خانواده های بزرگ حقوقی نیز به سادگی ممکن نیست و در نهایت برخی از کشورها نظام مختلط دارند و گنجاندن آنها در یک طبقه دقیق نیست. این مشکلات در سه گفتار به شرح ذیل بررسی می شود.
گفتار اول : معیار و ملاک دسته بندی نظامهای حقوقی
اولین مشکل در طبقه بندی نظامهای حقوقی یافتن معیارها و ملاکهایی است که بتوان به استناد آن یک نظام حقوقی را در یک خانواده بزرگ حقوقی قرار داد. در ابتدا بسیاری از دانشمندان حقوق تطبیقی می کوشیدند که یک عامل مثل پیشینه تاریخی یا نظام اقتصادی را ملاک قرار داده و بر اساس آن به تقسیم بندی نظامای حقوقی مبادرت کنند . در حال حاضر گرایش کلی به این سمت است که یک عامل به تنهایی کفایت نمی کند و ترکیبی از عوامل گوناگون باید در تقسیم ملاک عمل باشد. برخی از نویسندگان از یک عامل واحد صحبت کرده اند ، ولی ملاک واحد آنان در واقع حاوی ملاکها و معیارهای متفاوتی است ( مثلاً اِسوایگِرات [۱] معیار واحدی را با عنوان «سبک»[۲] مطرح می کند ، ولی متذکر می شود که تعیین سبک یک نظام حقوقی به در نظر گرفتن پیشینه تاریخی ، منطق حقوقی حاکم حقوقی مفاهیم و نهادهای حقوقی خاص حقوقی منابع حقوقی و سلسله مراتب آنها و ایدئولوژی حاکم بر آن نظام حقوقی منوط است.
رنه داوید برای طبقه بندی نظامهای حقوقی دو معیار را مطرح کرده است اولین معیار که جنبه فنی دارد این است که حقوقدانی که در یک نظام حقوقی آموزش دیده است می تواند بدون مشکل زیاد در نظام دیگر فعالیت کند . چنانچه پاسخ به این سوال مثبت باشد ، این فرض مطرح می شود که منطق حقوقی حاکم و نهاد و مفاهیم حقوقی مشترکی وجود دارد و احتمالاً این دو به یک خانواده متعلق هستند . معیار دوم مشابهت در فلسفه و ایدئولوژی حاکم بر نظامهای حقوقی و مشارکت در اصول اقتصادی و سیاسی است که مبنای تقسیم بندی خواهد بود . به نظر رنه داوید ترکیب این دو معیار مبنای قابل قبولی را برای دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ تر فراهم می سازد.[۳]
ساختار حقوق یکی دیگر از ملاکهایی است که مبنای طبقه بندی نظامهای حقوقی قرار می گیرد . از دیدگاه رنه داوید ، موارد سه گانه ذیل ساختار حقوق را تشکیل می دهد :
n مفاهیمی که در پرتو آن مفاهیم قواعد آن نظام شرح و تفسیر می شود ؛
n نقسیماتی که در چهارچوب آن تقسیمات قواعد آن نظام دسته بندی می گردد ؛
n طرز فکر رایج نسبت به قاعده حقوقی .[۴]
در هر حال ، ترکیبی از عوال ذیل به عنوان معیاری برای طبقه بندی مورد توجه قرار می گیرد :
۱-سابقه تاریخی
یکی از عوامل مهم در طبقه بندی نظامهای حقوقی در نظر گرفتن سابقه تاریخی مشترک در شکل گیری ساختار ، نهادها ، مفاهیم و منابع حقوقی است . مثلاً کشورهای کامن لو سابقه حقوقی مشترکی دارند که این سابقه تاریخی آنها را به یکدیگر پیوند می زند.
۲- منطق حقوقی حاکم
در کلیه نظامهای حقوقی برای رسیدن به حکم یک موضوع مشخص از منطق حقوقی استفاده می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس برهان باشد که ازیک قضیه کلی (هر کس به دیگری خساترت وارد کند باید آن را جبران کند) و یک قضیه جزئی (حسن به حسین خسارت وارد کرده است ) و نتیجه ( بنابراین حسن باید خسارت وارده به حسین را جبران کند ) تشکیل می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس قیاس باشد که از یک قضیه جزئی ( حسن شیشه منزل حسین را شکست و به تعویض شیشه محکوم شد) و یک قضیه جزئی مشابه ( احمد با ماشین خود به دیوار خانه تقی زد و آن را خرابکرد) و یک نتیجه ( احمد باید دیوار خانه را بازسازی کند) تشکیل می شود . برخی از نظامهای حقوقی مثل کشورهای متعلق به نظام رومی – ژرمنی از روش اول و کشورهای متعلق به نظام کامن لو از روش دوم استفاده می کنند.
۳-نهادهای حقوقی ویژه
برخی از نهادهای حقوقی اختصاصی به یک نظام حقوقی معین دارند و وجود چنین نهادهایی در یک نظام حقوقی مبنایی برای طبقه بندی آن نظام حقوقی تلقی می شود . مثلاً نهاد وقف مختص نظام حقوقی اسلامی است و وجود این نهاد در یک نظام حقوقی مبنای منطقی برای قرار دادن آن نظام در نظام حقوقی اسلامی تلقی می شود . همچنین وجود نهاد « عوض یا معوض»[۵] در حقوق قرار دادها مختص به نظام کامن لوست و وجود این نهاد در حقوق یک کشور مبنایی برای قرار دادن آن کشور در نظام حقوقی کامن لو تلقی می گردد.
۴- منابع حقوق و جایگاه آن
اشتراک منابع حقوقی ، سلسله مراتب آن منابع و نحوه تفسیرشان از دیگر عوامل مهم طبقه بندی نظام های حقوقی محسوب می شود . در حقوق کامن لو رویه قضایی اهمیت و جایگاه ویژه ای دارد و در صدر منابع حقوقی قرار می گیرد ؛ در صورتی که در حقوق نوشته ، قانون در صدر قرار دارد . همچنین در حقوق کامن لو اصولاً قوانین به صورت لفظی و ادبی و در نتیجه به صورت مضیق تفسیر می شود ، در صورتی که در حقوق نوشته اصولاً قانون به صورت منطقی و با در نظر گرفتن قصد قانون گذار تفسیر می گردد.
۵- ایدئولوژی حاکم
زندگی اجتماعی ، اقتصادی و حقوقی در کشوری تحت تاثیر ایدئولوژی حاکم قرار دارد . این ایدئولوژی ممکن است مذهب ، اعتقادات ملی ی گرایشهای سیاسی باشد . مثلاً نظامهای متعلق به نظام های اسلامی ، هندو سوسیالیستی از جمله طبقه بندیهایی هستند که براساس ایدئولوژی شکل گرفته اند.
گفتار دوم : تعداد نظام های حقوقی
با توجه به اختلاف در معیارها و ملاکهای مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی نسبت به تعداد آنها نیز توافق وجود ندارد . برخی از نویسندگان متعلق به بلوک شرق ( کشورهای کمونیستی و سوسیالیستی ) معتقد بودند که فقط دو نظام بزرگ حقوقی وجود دارد : یکی سوسیالیستی و دیگری سرمایه داری و بورژ وازی . بنابراین نظام های کامن لو و حقوق نوشته ( رومی – ژرمنی) تقسیمات فرعی در داخل نظام حقوقی بورژوازی تلقی می شوند نَپ[۶] ، حقوقدان اهل چک ، خانواده های حقوقی را به سه گروه تقسیم می کند : حقوق آمریکایی – انگلیسی ( کامن لو) حقوق نوشته ( رومی – ژرمنی) و حقوق اسلامی . رنه داوید در کتاب نظام های بزرگ حقوقی معاصر این حقوقی ها را به چهار گروه تقسیم کرده است : حقوقی رومی – ژرمنی ، کامن لو ، سوسیالیتی و متکی به مذهب یا سنت . تحت پوشش دسته چهارم ، نظام های متعددی مثل حقوق اسلامی ، حقوق افریقایی و حقوق کشورهای خاور دور مطرح شده است که بین آنها تفاوتهای اساسی وجود دارد . این نوع تقسیم بندی این برداشت را به وجود می آورد که این نظام ها اهمیت زیادی ندارند و ذکر آنها صرفاً برای اجتناب از انتقاداتی است که ممکن است بیان شود : چرا این نظام ها مطرح نشده است؟
نظام های حقوقی ممکن است در یکی از نظام های بزرگ حقوقی ذیل طبقه بندی شوند :
n حقوق کامن لو ( انگلیسی – امریکایی )
n حقوق نوشته (رومی – ژرمنی)
n حقوق اسلامی
n حقوق سوسیالیستی
n حقوق آفریقایی
n حقوق خاور دور.
گفتار سوم : نظام های مختلط
یکی از مشکلات مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی این است که نمی توان به سادگی برخی از آنها را در طبقه ی خاصی قرار داد. مثلاً ایالت کبک در کانادا یا ایالت لوئیزیانا[۷] در آمریکا از جمله نظام هایی هستند که ترکیبی از نظام حقوق نوشته و حقوق کامن لو می باشند . در بسیاری از کشورهای در حال توسعه ، بخشی از نظام حقوقی متأثر از حقوق مذهبی یا سنتی داخلی و بخشی متأثر از حقوق خارجی است . مثلاً پاکستان از نظر حقوق قراردادها و مسائل تجاری به نظام کامن لو و از نظر حقوق خانواده به نظام اسلامی تعلق دارد.
کشورهای متعلق به یک نظام حقوقی از نظر مشابهت و داشتن اصول و خصیصه های مشترک در یک سطح نیستند و در واقع طیفی را تشکیل می دهند که از بخش پر رنگ شروع و به بخش کم رنگ منتهی می شود . بنابراین اگر فرض کنیم که یک نظام حقوقی مثل دایره ای است که از طرف مرکز به سمت محیط کم رنگتر می شود ، می توان مطرح کرد که برخی از کشورها در مرکز قرار دارند و برخی به تناسب به بخشهای کم رنگ تر تمایل می یابند . در بخشهای کم رنگ تلاقی دو نظام بزرگ حقوقی متصور است . مثلاً بسیاری از کشورهای اسلامی متأثر از حقوق نوشته و حقوق اسلامی اند.
تاریخچه تشکیل نظام حقوقى رومى-ژرمنى
دوره حقوق عرفى
۱- انحطاط اندیشه ی حقوق. نمودار حقوق اروپایی پیش از قرن سیزدهم چیست؟ عناصری که وجود دارد و نظام حقوقی با استمداد از آن امکان استقرار می یابد ، در این دوره اساساً دارای جنبه عرفی است . امپراطوری روم تمدّن درخشانی داشت و بلوغ روی یک نظام حقوقی پدید آورد که در جهان بی سابقه بود . لیکن امپراطوری رم ، از قرنها پیش دیگر موجودیت خود را در غرب از دست داده بود . یورشهای ملل گوناگون ، به ویژه ژرمن ها ، در قرن پنجم ، این امپراطوری را منقرض کرد . به دنبال این یورشها ، ملتهای تابع امپراطوری رم از یک سو و بربرها از سوی دیگر ، در کنار هم زندگی کردند و هر دسته پیرو قانون خاص خود بود . با وجود این ، به مرور ایام ، شیوه های زندگی به هم نزدیک شدند ، گروههای مختلف نژادی با هم در آمیختند و عرفهای سرزمینی ، با پیدایی فئودالیته ، حاکم بر روابط مردم شدند و اصل نخستین شخصی بودن قوانین[۸] را طرد کردند.
البته پارهای مدارک و اسناد هست که می توان برای شناخت حقوق رم یا حقوق بربر به آنها رجوع کرد . مجموعه های ژوستینین ( شامل سه مجموعه به نام کد[۹] ، دیژست[۱۰] و اینستیتوت[۱۱] که از سال ۵۲۹ تا ۵۳۴ میلادی منتشر و با یک سلسله قوانین جدید (نوول)[۱۲] تکمیل شد در شرق و تا حدی در ایتالیا و مجموعه ی معروف به «قانون رومی ویزیگوت ها»[۱۳] یا کتاب آلاریک[۱۴]( مصوب ۵۰۶ میلادی ) در فرانسه و ایتالیا از لحاظ نظری معرف حقوق رم بود . قوانین بربر از قرن ششم به بعد برای اغلب قبایل ژرمنی نوشته شد . این جریان تا قرن دوازدهم برای قوانین قبایل مختلف شمال اروپا یا اسلام ادامه یافت .[۱۵]
مع هذا ، این اسناد و مدارک حقوقی را که در واقع در اروپای قرن دوازدهم اجرا می شد به خوبی معرفی نمی کنند . «قوانین بربر» فقط بخشی غالباً کم اهمیت از روابط اجتماعی را ، که امروزه تابع حقوق می دانیم ، تنظیم می کرد وانگهی ، مجموعه های قوانین رم ، حتی متون ساده شده آن از سوی آلاریک ، به سرعت به شکل مجموعه های بسیار عالمانه و پیچیده درآمدند . حقوق عالمانه ی این مجموعه ها ، در عمل دگرگون شد و خود به خود از سوی مردم به صورت حقوق عامیانه به اجرا در آمد . هیچ کس در اندیشه ی آن نبود که قواعد این حقوق را ، که فقط ارزش محلی داشت ، از طریق نوشته تثبیت کند. در ایتالیا ( با فرمان تئودوریک[۱۶] ، سال ۵۰۰) و در اسپانیا ( با فوئر و خوز گو[۱۷] ، ۶۵۴ – ۶۹۴) ، سلاطین اوستروگوت[۱۸] و ویزیگوت[۱۹] کوشیدند قواعد قابل اجرا در مورد اتباع خود را ، چه از اصل ژرمنی باشند و چه از ریشه ی لاتینی ، در مجموعه ی حقوقی واحدی تنظیم کنند ؛ ولی کاری که بدین سان آغاز شده بود با هجوم لمباردها [۲۰] به ایتالیا (۵۶۵ ) و حمله ی اعراب به اسپانیا (۷۱۱) از میان رفت . گذشته از این اقدامات ، مقامات دولتی به دخالت در موضوعاتی که عموماً به حقوق عمومی بیشتر مربوط بود تا به حقوق خصوصی ( مانند فرمانهای فرانک ها مرسوم به کاپیتولر) [۲۱] آن هم در موارد خاص ، اکتفا کردند . ابتکارات خصوصی هم عدم اق دام آنان را جبران نکرد.
اگر موفقیت طرف دعوی بسته به ادله ای از قبیل داوری الهی ، سوگند اصحاب دعوی یا سوگند جمعی (تزکیه)[۲۲] یا آزمایش اردالی[۲۳] باشد ، شناخت و تبیین قواعد حقوقی چه فایده ای دارد ؟ اگر هیچ مقام صاحب قدرتی ملزم و آماده نباشد که نیروی خود را در اختیار محکوم له بگذارد ، چه فایده که حکمی به نفع وی صادر شود ؟ در تاریکیهای اوائل قرون وسطی ، جامعه به وضعی ابتدایی تر از بیش بازگشت . ممکن بود هنوز حقوقی باقی باشد : نهادهایی که برای بیان حقوق ایجاد شدند ( مانند راشیمبورگ[۲۴] مربوط به فرانک ها ، لاگمن[۲۵] مربوط به اسکاندیناوها ، ائوزاگاری[۲۶] مربوط به آیسلندیها ، برهون[۲۷] مربوط به ایرلندیها ، ویتن [۲۸] مربوط به آنگلوسا کسون ها ) ، همچنین نوشتن قوانین بربر ، می توانست ما را به وجود آن معتقد کند ؛ ولی حکومت قانون دیگر به پایان رسید . هم در میان افراد و هم در بین گروههای اجتماعی ، دعاوی با قانون طرق قویتریا قدرت خود کامه یک رئیس حل و فصل شدند . بهترین نهاد در این زمان داوری بر مبنای حفظ همبستگی گروه و تأمین همزیستی مسالمت آمیز بین گروههای مخالف و برقراری صلح بود ، نه بنابر آنچه عدالت اقتضا می کرد . حتی آرمان جامعه ای که باید حقوق هر کس را تضمین کند رها شد : مگر یک جامعه ی مسیحی نباید بیشتر سعی کند که بر پایه ی افکار برادری و احسان بنا شود ، پولس قدیس [۲۹] در نخستین نامه ی خود به اهالی کرنت[۳۰] احسان را به جای عدالت می ستود و به مومنان توصیه می کرد که به جای مراجعه به دادگاهها ، به داوری رهبران مذهبی و برادران خود متوسل شوند . اوگوستن قدیس[۳۱] هم از همین نظریه دفاع می کرد.
در قرن شانزدهم هنوز یک ضرب المثل آلمانی رواج داشت که می کفت :« حقوقدانان ، مسیحیان بد»[۳۲] ؛ اگر چه این عبارت را مرجحاً درباره ی علمای حقوق رم به کار می بردند ، اما همه ی حقوقدانان را شامل می شد و در نتیجه حقوق هم خود چیز بدی بود.
۲- تجدید حیات اندیشه ی حقوقی : ایجاد خانواده ی حقوق رومی – ژرمنی در ارتباط با تجدید حیاتی بود که در قرنهای دوازدهم و سیزدهم در اروپای غربی پدید آمد . این تجدید حیات بود که در همه ی زمینه ها ظهور کرد و یکی از جنبه های مهم آن جنبه ی حقوقی بود.
جامعه ، با تجدید حیات شهرها و تجارت به این فکر رسید که تنها حقوق می تواند نظم و امنیت و در نتیجه ، امکان پیشرفت را تامین کند . آرمان ایجاد جامعه ای مسیحی مبتنی بر احسان کنار گذاشته شد ؛ از بوجود آوردن شهر خدا بر روی زمین صرف نظر شد . کلیسا هم ، یا وضوح بیشتر ، جامعه ی مذهبی مؤمنان را از جامعه ی غیر مذهبی و جهان درون را از جهان برون تفکیک کرد و در این دوره یک حقوق خصوصی مسیحی تدوین کرد.[۳۳] دیگر مذهب و اخلاق از نظام مدنی و حقوق تمیز داده شدند ؛ برای حقوق وظیفه ای خاص و نوعی استقلال ( نسبت به مذهب و اخلاق) در نظر گرفتند که از آن پس ویژه ی طرز فکر و تمدّن غربی شد .
این فکر که حقوق باید حاکم بر جامعه باشد فکر تازه ای نبود و لااقل ، در مورد روابط افراد با یکدیگر ، از طرف رومیان پذیرفته شده بود . لیکن ، بازگشت به این فکر در قرن دوازدهم یک انقلاب بود . فلاسفه و حقوقدانان می خواستند که روابط اجتماعی بر پایه ی حقوق برگردد و به هرج و مرج و خودسری که از قرنها پیش حاکم بوده است پایان داده شود . آنان خواهان حقوق جدیدی بر پایه ی عدالت بودند که به یاری عقل می شد آن را به دست آورد ؛ آنان به خاطر روابط مدنی ( اجتماعی – م.) توسل له ماوراء الطبیعه را رها کردند . جنبشی که در قرنهای دواردهم و سیزدهم پدید آمد به همان اندازه انقلابی بود که جنبش قرن هجدهم برای برقراری دموکراسی به جای قانون قدرت شخصی ، یا جنبش قرن بیستم برای برقراری دموکراسی به جای قانون قدرت شخصی ، یا جنبش قرن بیستم برای برقراری سازمان اجتماعی مارکسیستی به جای هرج و مرج نظام سرمایه داری.
جامعه ی مدنی باید مبتنی بر حقوق باشد : حقوق باید نظم و پیشرفت را در جامعه ی مدنی محقق کند . این افکار در اروپای غربی قرنهای دوازدهم و سیزدهم ، به صورت افکاری عمده درآمدند و تا امروز به نحو غیر قابل انکاری حکومت کرده اند.
ظهور نظام رومی – ژرمنی در قرون دوازدهم و سیزدهم به هیچ رو ناشی از تثبیت یک قدرت سیاسی یا مرکزیت پدید آمده از سوی یک فرمانروا نیست . نظام رومی – ژرمنی به همین دلیل با حقوق انگلیس تفاوت پیدا می کند ، چه گسترش کامن لا به پیشرفت قدرت شاهی و وجود دادگاههای سلطنتی بسیار متمرکز بستگی دارد . در اروپای بری چنین وضعی دیده نمی شود . نظام رومی – ژرمنی ، برخلاف کامن لا ، در قرون دوازدهم و سیزدهم در دوره ای استقرار می یابد که نه تنها اروپا یک واحدسیاسی را تشکل نمی دهد . در این دوره اشکار است که کوششهای درباب پاپ یا امپراطوری ، به بازسازی وحدت امپراطوری رم در زمینه سیاسی نخواهد انجامید . نظام حقوقی رومی – ژرمنی هرگز بجز بر پایه ی اشتراک فرهنگی استوار نبوده است . این نظام جدا از هر گونه هدف سیاسی پدید آمده و به حیات خود ادامه داده است : این نکته ای است که دقت در آن و تأکید بر آن واجد اهمیت است.
عامل اصلی گسترش افکار جدید که زمینه ی تجدید حیات حقوق را فرآهم آورده است کانونهای فرهنگی تازه ای است که در اروپای غربی ایجاد شده است ؛ نقش عمده به دانشگاهها تعلق دارد که نخستین و مشهورترین آنها دانشگاه بولونیا[۳۴] در ایتالیا بوده است .
بنابراین ، بجاست در نخستین مرحله بررسی شود که دانشگاهها برای خود چه نقشی قایل بوده اند و چگونه در طول قرنها ، با نادیده گرفتن مرزهای کشورها ، یک حقوق عالمانه و مشترک برای سراسر اروپا ساخته اند . سپس ، حقوق اجرا شده در دادگاهها را ، که از کشوری به کشوری و از ناحیه ای به ناحیه ای متفاوت است ، بررسی خواهیم کرد و خواهیم دید که چگونه این حقوق کم و بیش تحت تأثیر حقوق عالمانه ای که در دانشگاهها تدریس می شد قرار گرفته است.
مبحث اول – حقوق مشترک دانشگاهها
مبحث دوم – نظام های حقوقی ملی و منطقه ای
مبحث اول- حقوق مشترک دانشگاهها
۳- حقوق ، الگوی سازمان دهی اجتماعی : دانشگاهها آموزشگاه عملی حقوق نیستند . توجه استاد دانشگاه معطوف به تدریس زوشی است که بتواند قواعد ماهوی حقوق را که عادلانه تر ، اخلاقی تر و مناسبتر برای حسن اداره ی جامعه باشد به دست دهد . او نقش خود را در توصیف رویه های موجود ، یا در بیان چگونگی اجرای قواعدی که منطبق بر عدالت اعلام کرده است نمی بیند.[۳۵]
حقوق در دانشگاهها بعنوان یک الگوی سازمان دهی اجتماعی تلقی می شود . این حقوق بر محور دعاوی یا اجرای احکام دادگاهها قرار ندارد ؛ آیین دادرسی و ادله و طرق اجرای احکام به آسانی نادیده گرفته می شوند و به قوانین و شیوه ی اهل عمل واگذار می شوند.
حقوق که با فلسفه ، الهیات و مذهب مرتبط است ، به قضاوت می آموزد که چگونه باید بنابر «احتیاط» حکم کنند ؛ و قواعدی را مقرر می دارد که افراد عادل باید در رفتار اجتماعی خود از آنها اطاعت کنند . حقوق ، مانند اخلاق ، بیانگر چیزی است که باید انجام شود (زولن)[۳۶] نه آنچه که در عمل انجام می شود (زاین)[۳۷] ، آیا می توان آموزشی را تصور کرد که به شرح اخلاق جاری افراد و رفتار و اعمال آنان بپردازد ، بی آنکه بگوید چگونه باید زندگی کردو بی آنکه درسی درباره ی شیوه ی مطلوب زندگی بدهد ؟ همین نکته درباره ی حقوق نیز صادق است.
وانگهی ، چگونه امکان داشت که در قرون وسطی آموزش حقوق را بر محور آنچه که امروزه حقوق موضوعه می نامیم سازمان داد؟ حقوق موضوعه در اغلب کشورها دارای چهره ای مبهم ، نامطمئن ، به غایت پراکنده و گاهی وحشیانه بود . ایتالیا و فرانسه که نمونه ی مطالعات جدید از آنجا آغاز می شود ، فاقد حقوق ملی بودند ؛ رژیم بزرگ مالکی ( فئودالی ) همچنان در این کشورها حاکم بود و هنوز یک فرمانروای کل در مورد اعتراض نباشد وجود نداشت . به همین منوال بود وضع اسپانیا و پرتغال که در آن کشورها پادشاهان چیزی جز رؤسای ائتلافهای ناپایدار بر ضد مسلمانان نبودند . کامن لا به تازگی درصدد برآمده بود که خود را نشان دهد و عرفهای محلی انگلستان را کنار بزند . دانشگاهها اگر نمی خواستند به شکل مدارس محلی آیین دادرسی ، بدون اعتبار ، بدون نفوذ و بدون امکانات باقی بمانند ، می بایست چیزی غیر از حقوق محلی را تدریس کنند . به علاوه درست به خاطر پیش گرفتن از این حقوق محلی و فراتر رفتن از عرفهای عقب مانده و نابسنده بود که مطالعات حقوق رم احیا شد . بنابراین ، هیچ دانشگاه اروپایی ، حقوق عرفی محلی را پایه ی تعلیمات خود قرار نداده است ؛ این حقوق ، از دیدگاه دانشگاهی ، مبین عدالت نیست و در حقیقت ، حقوق هم محسوب نمی شود . یک مؤلف آلمانی بی هیچ پروایی می گوید : حقوق عرفی محلی « حقوق به معنی خاص نیست بلکه چیزی پست است»[۳۸].
۲- اعتبار حقوق رم : تردید در این راه ممکن نبود ، چه در برابر پراکندگی و عقب ماندگی عرفهای محلی ، یک نظام حقوقی مورد مطالعه و ستایش همگان ، چه استادان و چه دانشجویان ، واقع شد ؛ و آن ، حقوق رم بود . شناخت این حقوق آسان بود مجموعه های ژوستینین محتوای آن را به زبانی که کلیسا حفظ کرده و عمومیت داده بود و زبان همه ی مراکز قضایی و همه ی دانشمندان بود ، یعنی به زبان لاتین عرضه می کرد . حقوق رم ، حقوق تمدّن درخشانی بود ، که از مدیترانه تادریای شمال و از رم شرقی تا برتانی[۳۹] را فراگرفته بود و در روح مردم آن زمان ، وحدت از دست رفته ی دنیای مسیحیت را با حسرت به یاد می آورد.
حقوق رم ، که کلیسا بر طبق آن زندگی کرده و حقوق کلیسا روی آن پیوند خورده بود و فقط اصلاحات و ضمایمی به آن افزوده بود ، مدتی دراز در معرض انتقاد قرار داشت : حقوق رم زاییده ی جهان کفر بود و چهره ای از یک تمدّن که مسیح را نمی شناخت ؛ حقوق رم وابسته به فلسفه ای غیر از فلسفه ی انجیل و بنیانگذاران کلیسا و مسیحیت بود . آیا ساختن جامعه ای براساس حقوق رم و الگو قرار دادن آن ، دوری از قانون الهی و جستجوی عدالت به قیمت کنار گذاردن و نادیده گرفتن احسان نبود ؟
توماس داکن قدیس[۴۰] در آغاز قرن سیزدهم این انتقاد را رد کرد . اثر او که تجدید کننده ی کار ارسطو بود و نشان دهنده ی اینکه فلسفه ی پیش از مسیحیت که مبتنی بر عقل است تا حد زیادی مطابق قانون الهی است ، حقوق رم را مبری کرد . این اثر رد قطعی هر ادعایی است که مبتنی بر ساختن جامعه ی مدنی طبق یک الگوی روحانی و تابع احسان باشد . با کارتوماس قدیس آخرین مانع در راه تجدید حیات مطالعات حقوق رم برداشته شد.[۴۱]
۲- آموزش انواع حقوق ملی : بدین ترتیب ، پایه ی آموزش حقوق در همه ی دانشگاههای اروپا ، حقوق رم و در کنار آن ، حقوق کلیساست . فقط در یک دوره ی بسیار متأخر است که آموزش حقوق ملی در دانشگاهها پدیدار شد . حقوق سوئد از ۱۶۲۰ در اوپسالا[۴۲] تدریس شد و به سال ۱۶۷۹ یک کرسی حقوق فرانسه در دانشگاه سوربن پاریس تاسیس شد.
ولی زمان آغاز تدریس حقوق ملی در دانشگاههای بیشتر کشورها قرن هجدهم بود ، سال ۱۷۰۷ در ویتنبرگ [۴۳] ، نخستین دانشگاه امپراطوری پروس که حقوق آلمان را تدریس می کرد ؛ سال ۱۷۴۱ در اسپانیا ؛ سال ۱۷۸۵ در آکسفورد و سال ۱۸۰۰ در کمبریج انگلستان ؛ سال ۱۷۷۲ در پرتغال . تا قرن نوزدهم و دوره ی تدوین قوانین ملی ، آموزش حقوق ره همچنان آموزش اصلی در همه ی دانشگاهها بود و آموزش حقوق ملی ، در رابطه با آن جنبه ی کاملاً فرعی داشت.
برای درک مفهوم پدیده ی تجدید حیات حقوق رم ، باید به نکات فوق و تفوق انکار ناپذیر آموزش حقوق رم در کلیه ی دانشگاههای اروپا طی قرنها ، توجه داشت . قلمرو این پدیده به نحو چشمگیری هم از دانشگاه بولونیا و هم از قرنهای دوازدهم و سیزدهم فراتر می رود.
۳۲- برداشت جدید از حقوق رم.[۴۴] آموزش حقوق رم در دانشگاهها دستخوش تحول شد ؛« چندین مکتب » یکی پس از دیگری پدید آمدند که هر یک هدفها و روشهای خاص خود را داشتند . نخستین مکتب که از آن شارحین[۴۵] بود ، سعی داشت معنی اصلی قوانین رومی را بازیابد و آن را شرح دهد . از آغاز این دوره ، برخی از متون مجموعه های ژوستینین کنار گذاشته شد زیرا مربوط به نهادهای از میان رفته ی عهد باستان (بردگی ) بود ؛ یا راجع به مسائلی بود که در آن عصر تابع حقوق کلیسا تلقی می شد ( ازدواج – وصیت) . شاهکار شارحین در قرن سیزدهم ، شرح بزرگ آکورس[۴۶] بود که چکیده ی کار پیشینیان خود را در اثری شامل ۹۶۰۰۰ شرح گردآوری کرد. با ظهور مکتب شارحین متأخر[۴۷] در قرن چهاردهم ، گرایش جدیدی پدید آمد و کاری کاملاً متفاوت انجام شد : حقوق رم ، چنانکه باید ، منقح شد و به شکلی دیگر در آمد و برای تحولات کاملاً جدید ( حقوق بازرگانی ، حقوق بین الملل خصوصی) آماده شد ؛ همچنین نظم و تربیت منطقی یافت ، به گونه ای که با بی نظمی قوانین رم و روحیه ی مورد گرایی و تجربی حقوقدانان رومی در تضاد بود . حقوقدانان ( این دوره ) دیگر در پی بازیافتن راه حلهای رومی نبودند ، بلکه در پی آن بودند که ، با توجه به متون حقوق رم ، قواعد مناسب با جامعه ی زمان خود را به کار گیرند و توجیه کنند . در قرون چهاردهم و پانزدهم ، حقوق رومی را که به ویژه تحت تأثیر مفاهیم حقوق کلیسا عمیقاً دگرگون شده بود با عنوان برداشتی عقاید بارتول[۴۸] ، بالد[۴۹] ، آزو[۵۰] و دیگر شارحیت متأخر زا ذکر می کردند و بدین سان می کوشیدند که ، با توجه به «عقیده ی مشترم علمای حقوق »[۵۱] ، را محل عادلانه ای برای هر مسئله بیابند.
۶- حقوق مشترک و کامن لا : توضیحات پیشین به درک معنی حقوق مشترک در نظام رومی – ژرمنی کمک می کند . این حقوق بنایی است ساخته ی علم اروپایی که اصطلاحات و روشهای لازم را برای به دست آوردن راه حلهای عادلانه را در اختیار حقوقدانان حرفه ای می گذارد.
اثر کار دانشگاهها جز با رجوع به مفهوم حقوق فطری درک نمی شود . مقصود از مکاتب حقوقی این دانشگاهها آن است که یاری متون رومی ، عادلانه ترین قواعد مطابق با نظمی درست در جامعه کشف شود ؛ جامعه ای که الزاماً بنابر ماهیت مسائل موجود شکل گرفته است . دانشگاهها به کار بررسی حقوق موضوعه نمی پردازند و مدعی این کار نیستند.
به علاوه ، آنها صلاحیت تعیین قواعدی را که قضات و مجریان قانون در هر کشور مکلف به اجرای آنند ، ندارند . زمانی که دوباره سخن از اروپا و حقوق اروپایی در میان می آید ، این نکات از جالبترین ویژگیهایی است که باید در نظر داشت.[۵۲] نظام رومی – ژرمنی در عین رعایت گوناگونی ملل اروپایی ، که بدون آن اروپا آنچه هست و آنچه ما می خواهیم باشد نخواهد بود ، بین آنها وحدت ایجاد کرده است.
از این رو حقوق مشترک اروپای بری چیزی بسیار متفاوت با کامن لا است ، چه کامن لا حقوق یکنواختی است که به وسیله ی دادگاههای شاهی در انگلستان اجرا می شده است . از سوی دیگر ، باید نرمش و قابلیت انعطاف حقوق مشترک اروپایی را در جهت ماهیت و اقتدار صرفاً اقناعی آن در نظر داشت . انعطاف پذیری کامن لا ، که یک نظام حقوق موضوعه ی وابسته به آیین دادرسی است ، ایجاد قواعدی به نام قواعد انصاف را برای تکمیل و تصحیح کامن لا ضروری ساخته است . چننی ضرورتی هر گز در کشورهای خانواده ی رومی – ژرمنی احساس نشده است و در نتیجه ، در همه ی این کشورهابرخلاف انگلستان ، تفکیک اساسی بین انصاف و کامن لا ناشناخته است . اندیشه ی یک حقوق به معنی اخص که منصفانه نباشد ، بر خلاف آن مفهومی است که دانشگاهها از حقوق پذیرفته اند ؛ بدیهی است که این حقوق به معنی اخص به وسیله ی دانشگاهها بعنوان نمونه پیشنهاد نخواهد شد و از دیدگاه آنها جزء حقوق نیست.
۳- مکتب حقوق فطری : حقوقی که در دانشگاهها از دوره ی شارحین متأخر تدریس شده و به وسیله ی حقوقدانان نظم یافته و با نیازهای جامعه ی جدید منطبق شده است ، بیش از پیش از حقوق ژوستینین فاصله گرفته و به صورت یک حقوق سازمان یافته ی مبتنی بر عقل درآمده است و به همین سبب دارای آن کیفیتی است که در سطح جهانی به اجرا درآید.
اندیشه ی احترام به حقوق رم بیش از پیش در دانشگاهها جای خود را به فکر کشف و تعلیم اصول یک حقوق کاملاً عقلایی داده است . مکتب جدیدی ، به نام مکتب حقوق فطری ، در قرون هفدهم و هجدهم در دانشگاهها غلبه می یابد.
مکتب حقوق فطری که در قرنهای هفدهم و هجدهم حاکم بر صحنه است ، از جهات مختلف و مهم با مکتب شارحین متأخر تفاوت دارد. این مکتب ، با ترک روش اسکولاستیک ، تنظیم حقوق را به درجه ای عالی می رساند و آن را ، به تقلید از علوم ، در قالب اصول بدیهی و به شیوه ی کاملاً منطقی بیان می کند. این مکتب ، از یک سو ، از فکر نظم طبیعی اشیا که خواسته ی خداست دور می شود و از سوی دیگر مدعی ساختن نظم اجتماعی براساس توجه به انسان است ؛ مکتب حقوقی فطری ((حقوق طبیعی)) فرد را که از شخصیت هر کس سرچشمه می گیرد می ستاید. فکر حقوق فردی از این پس حاکم بر اندیشه ی حقوقی است.[۵۳] مکتب حقوق فطری ، که درست نامگذاری نشده است ، با رد آن طرز فکر قدیمی که نظم جهان را ناشی از اراده ی الهی و طبیعت اشیامی داند ، همه ی قواعد را به انسان بعنوان تنها واقعیت موجود ، منسوب می کند و ، حقوق را یک پدیده ی فطری نمی بیند ، بلکه آن را کار عقل تلقی می کند.
عقل انسان از این پس تنها راهنما به شمار می آید ؛ در عصر طلایی فلسفه ، حقوقدانان ، باالهام از آرمانی جهانشمول ، در پی آنند که قواعد عادلانه ی یک حقوق جهانی تغییر ناپذیر و مشترک ئر همه ی زمانها و برای همه ی ملتها را اعلام کند.[۵۴] این افکار گرایش به امتزاج اراده [۵۵] برای قانون می شناسد ، زمینه را برای «تدوین» حقوق فراهم می کند.
مکتب حقوقی فطری با گرایش به بدیهیات و با توسل به قوانین ، علم حقوق را ، حتی از لحاظ روش ، کاملاً نوسازی می کند. در مورد ماهیت حقوق ، کار مکتب باید در دو زمینه ی حقوقی خصوصی و حقوق عمومی مورد توجه و بررسی قرار گیرد.
در زمینه ی حقوق خصوصی ، مکتب حقوق فطری ماهیتاً انقلابی نیست . این مکتب راه حلهایی را که شارحین متأخر بدان رسیده اند به طور کلی طرد نمی کند . از این راه حلها در اسکاتلند به نظر گروسیوس[۵۶] ، دوما [۵۷] ، استر[۵۸] و در آلمان به نظر هوگو[۵۹] منطقی می آیند.
مکتب حقوق فطری فقط می خواهد که قواعد حقوق رم پیش از پذیرفته شدن بررسی شوند تا با عقل ، عدالت ، احساسات و ضرورتهای جامعه ، بدان گونه که در قرون هفدهم و هجدهم تلقی می شدند ، منطبق باشند . آنچه این مکتب می خواهد ، رها کردن حقوق رم نیست ، بلکه پذیرفتن روش تازه و مترقیانه تری