اختصاصی از کوشا فایل ماهیت رشوه در قانون مجازات اسلامی، فقه و حقوق موضوعه و اثرات آن دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

دانلود پایان نامه رشته حقوق

ماهیت رشوه در قانون مجازات اسلامی، فقه و حقوق موضوعه و اثرات آن

*مقاله شرح وظایف بازرس کارگروه مبارزه با رشوه بصورت رایگان ضمیمه شد!

 

چکیده:

یکی از اموری که باعث زایل شدن ایمان می گردد رشوه است، واژه رشوه از ریشه رشو به معنی چیزی است که برای ضایع نمودن حقی یا انجام کاری برخلاف وظیفه و یا صادر کردن حکمی بر خلاف حق و عدالت به کسی داده می شود. رشوه و ارتشاء را می توان به معنی دادن وجه مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی و سایر افراد مذکور در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آنها و ارتشاء و یا رشوه گرفتن را به معنی اخذ وجه مال از سوی مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی و سایر افراد مذکور در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آنها دانست.

 

رشوه چیزی است که برای باطل ساختن حق یا ثابت کردن باطل داده می شود استعمال رشوه بیشتر در مواردی است که موجب ابطال حق یا گذراندن و رسیدن به باطل است رشوه اعطای مال به حاکم یا غیر اوست که به نفع دهنده مال حکم کند یا او را (حاکم را) بر آنچه معطی اراده می کند وادار کند. رشوه رسیدن به حاجت است از راه زد و بند و مصانحه. رشاء و ارتشاء از جمله جرایمی هستند که به آنها بسیار پرداخته شده لکن هیچگاه تعریف دقیقی از آنها ارائه نشده است؛ از این رو بنده در این مقاله از منظر فقهی و باتوجه به نظر غالب فقها چه متقدمین و چه معاصرین به این مسئله پرداختم و از سوی دیگر از دید قوانین و حقوق داخلی این قضیه را مورد بررسی قرار داده و در دنباله بحث به بیان این مسئله و مصادیق آن در حقوق خارجی پرداختم

 

علل خصوص مواردی را که در حقوق ما بدانها اشاره نشده است وسوای این مباحث از نقطه نظر اجتماعی و به خصوص فرهنگ رفتار سازمانی که شاخه جدیدی از مدیریت سازمانی است پدیده رشوه را بررسی نمودم و در این بین از جنبه های اقتصادی و روانشناسی رشوه نیز غافل نگشتم تا مجموعه کاملی را از ابعاد گوناگون در اختیار خواننده قرار دهم بدین امید که مخاطب با مطالعه این پایان نامه به یک دید کلی در این زمینه برسد؛ و پس از آن خود بتواند تحلیل درستی از این دو پدیده شوم و علل آنها داشته باشد.

 

 

کلمه های کلیدی:

رشوه

اثرات رشوه

رشوه در فقه و حقوق موضوعه

رشوه در قانون مجازات اسلامی

 

 

 

مقدمه:

رشوه خواری تنها به پرداخت یا دریافت مبلغی پول یا کالایی خاص خلاصه نمی شود،بلکه تشدید و استمرار آن می تواند یک مجموعه پیچیده و چند لایه را ایجاد کند که با تسلط بر منابع،شبکه ای با ارتباطات و مناسبات خاصی را بوجود آورد که یک شبه به پول هایی بادآورده دست یابند و پس از مدتی عملا آن شخص،اداره یا مجموعه،از وظایف ذاتی خود فاصله می گیرد و در جهت زد و بند و باند بازی گام بر می دارد.در چنین شرایطی سرمایه و انرژی های سالمی که باید برای توسعه و پیشرفت جامعه فعال شود،هرز می رود و عمده تمرکز،بر اقدامات پشت پرده برای ثروت اندوزی و کسب مال هر چه بیشتر از طرق نامشروع استوار می شود.به تبع جامعه ای که امنیت اقتصادی،اخلاقی و اجتماعی خود را به دلیل چنین معضلاتی از دست دهد،چرخ های شکوفایی و سازندگی در آن به کندی حرکت می کنند و از توسعه واقعی باز می ایستد.

 

 

فهرست مطالب

ماهیت رشوه در قانون مجازات اسلامی، فقه و حقوق موضوعه و اثرات آن 1

چکیده: 2

کلمه های کلیدی: 2

مقدمه: 3

 

فصل اول:بررسی علل رشوه از منظر فقهی ، حقوقی 4

الف ) رشاء 5

حقوقی ← حقوق غرب 18

جرایم علیه عدالت 18

رشاء و ارتشاء 18

فقهی ← استفتائات فقهای متقدم و متاخر 20

اقسام رشوه 26

بررسی علل رشوه از منظر اجتماعی 30

راهکارها برای پیشگیری از این پدیده شوم 34

بررسی علل رشوه از منظر اقتصادی 35

بررسی علل رشوه از منظر روانشناسی 36

 

فصل دوم:ماهیت رشوه و ارتشا در قانون مجازات اسلامی 37

پیشگفتار 37

تاریخچه رشوه 38

تاریخچه رشوه در ایران 39

معنی رشوه از دیدگاه فقه 40

رشوه در فرهنگ عمومی 40

رشوه به عنوان پارتی 41

رشوه در کارمندان غیردولتی 42

ماهیت رشوه 43

عنصر روانی ارتشا و رشا 43

عنصر ماده بزه رشوه 44

عنصر معنوی بزه رشوه 45

علل رشوه خواری 46

رشوه در آموزه های دینی 48

آثار و پیامدهای رشوه خواری 49

واسطه گری برای رشوه دادن و رشوه گرفتن 54

 

فصل سوم:اثرات رشوه 56

رشوه و نحوه انجام آن 58

نتیجه گیری 62

منابع و مآخذ 65

 

 

دانلود تحقیق ابراء و آثار و احکام آن در فقه و حقوق موضوعه ایران

اختصاصی از کوشا فایل دانلود تحقیق ابراء و آثار و احکام آن در فقه و حقوق موضوعه ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

بی تردید ابراء یکی از مسائل علمی بین افراد جامعه است که بین فرد طلبکار و بدهکار واقع می شود و از طرفی همه افعال و اعمال ما در جامعه باید وجهه شرعی و قانونی داشته باشند چرا که شارع مقدس برای تک تک امور و جزئیات زندگی ما حکمی مقرر نموده، لذا بر ما لازم اس که احکام و مسائل فقهی را فراگرفته و در این مسیر از هیچ کوششی دریغ نورزیم. به همین منظور تحقیق حاضر در نظر دارد مسأله ابراء را که یک از مسائل مهم فقهی است مورد بررسی قرار داد و احکام و آثار آن را با توجه به کتب فقهی و حقوقی بیان نماید و دیدگاه فقهای متأخر و حقوقدانان را ارائه کدن.

این تحقیق در 5 فصل تهیه و تنظیم شده است. فصل اول- کلیات تحقیق را در بر می گیرد. فصل دوم- حاوی مطالبی پیرامون ماهیت، ارکان و همچنین شرایط تحقق ابراء و مواردی از این قبیل است.

فصل سوم- مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر مانند هبه، ایفاء، دین، اعراض و... را در برمی‌گیرد و در فصل چهارم که شاید مهمترین فصل تحقیق نیز باشد احکام ابراء را در عقود و ایقاعات مختلف مورد بررسی قرار داده و در فصل پنجم- مشابهات ابراء ارائه گردیده است.

 
چکیده تحقیق
1-1- بیان موضوع
2- تعریف لغوی  اصطلاحی ابراء
2-1- تعریف لغوی ابراء
2-2- تعریف اصطلاحی ابراء
4- تعریف چند اصطلاح
4-1- تعریف اصطلاحی دین
4-2- تعریف اصطلاحی ذمه
4-3- تعریف برائت ذمه و بری الذمه
کلیاتی پیرامون ماهیت و احکام ابراء
1- بررسی ماهیت ابراء و بیان نظریات فقها و حقوقدانان
1-1- نظر فقهاء
1-2- بیان نظریه حقوق دانان
2-2- ادله ایقاع بودن ابراء
2-3- ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک
3-1- آثار فرق اسقاط و تملیک
2-4- ارکان ابراء و شرایط هر یک
4-1- ابراء کننده یا دائن و شرایط او
4-2- مبرأ (ابراء شونده) و شروط آن
4-3- مبرأ منه (موضوع ابراء) و شروط آن
4-4- صیغه یا لفظ ابراء
5-3- ابراء یکی از مسئولان متضامن
2-6- رجوع از ابراء
2-7- معوض یا مجانی بودن ابراء
2-8- اثر اقرار مدیون بعد از ابراء
2-9- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است
2-10- مسائل مبحث ابراء
مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر
3-3- ابراء و ایفاء تعهد
ابراء در عقود و ایقاعات مختلف
2-1- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له
2-2- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان
2-3- آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد
4-3- ابراء در عقد حواله
4-4- ابراء در عقد کفالت
4-5- ابراء در صلح
4-6- ابراء در ودیعه
4-7- ابراء در وکالت
7-7- آیا وکالت در بیع وکالت در ابراء از ثمن نیز می باشد؟
4-8- ابراء در غصب
8-1- امکان ابراء غاصب
8-2- ابراء یکی از غاصبین در تعاقب ایادی
4-9- ابراء ذمه میت
4-10- بررسی قاعده ابراء مالم یجب
10-1- بررسی نظریات پیرامون صحت و عدم صحبت ابراء مالم یجب
1-1- نظریه صحت ابراء مالم یجب
4-11- خیار شرط در ابراء
4-12- بررسی اثر تبری بایع از عیوب قبل از عقد
13-1- بررسی اصول و قواعد موجه در اقدامات و امور پزشکی در فقه
1-1- اخذ برائت توسط پزشک یا ابراء ذمه پزشک
1-2- قاعده احسان
13-2- تحلیل مسئولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران
مشابهات ابراء
5-1- مالکیت ما فی الذمه
1-3- شرایط مالکیت ما فی الذمه
3-1- آزاد بودن طلب
3-2- قبول ترکه
3-3- تأدیه دیون مورث
1-4- اثر مالکیت ما فی الذمه
5-2- تبدیل تعهد
2-1- ماهیت تبدیل تعهد
2-2- موارد تبدیل تعهد
2-3- شرایط تبدیل تعهد
 
3-1- شرایط عمومی
3-2- شرایط اختصاصی
4-1- سقوط تعهد اول
4-2- زوال تضمینات و فروع تعهد اول
4-3- پیدایش تعهد جدید
5-3- تهاتر
3-1- فایده تهاتر
3-2- تهاتر قهری و شرایط لازم برای تحقق آن
4-1- وجود دو دین بین دو شخص
2-3- موضوع دو تعهد از یک جنس باشد
2-4- زمان تأدیه دو دین یکی باشد
2-5- مکان تأدیه دو دین یکی باشد
2-6- هر دو دین آزاد باشند
2-7- دعوی هر دو دین قابل استماع باشد
2-8- دو دین تقابل داشته باشند
3-3- انواع تهاتر
 
3-2- تهاتر قضایی
نتیجه

شامل 106 صفحه فایل word

دانلود پایان نامه ماهیت رشوه در فقه و حقوق موضوعه

اختصاصی از کوشا فایل دانلود پایان نامه ماهیت رشوه در فقه و حقوق موضوعه دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

ماهیت رشوه در فقه و حقوق موضوعه

چکیده :

 رشاء و ارتشاء از جمله جرایمی هستند که به آنها بسیار پرداخته شده لکن هیچگاه تعریف دقیقی از آنها ارائه نشده است؛ از این رو بنده در این مقاله از منظر فقهی و باتوجه به نظر غالب فقها چه متقدمین و چه معاصرین به این مسئله پرداختم و از سوی دیگر از دید قوانین و حقوق داخلی این قضیه را مورد بررسی قرار داده و در دنباله بحث به بیان این مسئله و مصادیق آن در حقوق خارجی پرداختم علل خصوص مواردی را که در حقوق ما بدانها اشاره نشده است وسوای این مباحث از نقطه نظر اجتماعی و به خصوص فرهنگ رفتار سازمانی که شاخه جدیدی از مدیریت سازمانی است پدیده رشوه را بررسی نمودم و در این بین از جنبه های اقتصادی و روانشناسی رشوه نیز غافل نگشتم تا مجموعه کاملی را از ابعاد گوناگون در اختیار خواننده قرار دهم بدین امید که مخاطب با مطالعه این مقاله به یک دید کلی در این زمینه برسد؛ و پس از آن خود بتواند تحلیل درستی از این دو پدیده شوم و علل آنها داشته باشد. مقدمه

هدف از نگارش این مقاله در ورای تبیین برخی از مهم ترین مباحث جرایم رشاء ، رایش و ارتشاء پاسخ به چند سوال کلیدی ذیل ودرپایان ارائه راهکارهایی برای برون رفت از بحران یا به تعبیری اپیدمی رشوه و رشوه خواری در نظام اداری ماست . سوالاتی از قبیل : چرا رشوه ؟ چرا تسلط روابط برضوابط ؟ چرا با وجود مجازات بسیارسنگین خبری از کاهش ارتکاب این جرایم نیست ؟ چرا شکست سیاست های کیفری دولت ؟ و هزاران چرای دیگر که ما در این مجال اندک یارای پاسخگویی به تمام این چراها را نداشته و تنها به بیان چند راهکار علمی و عملی برای اقدامی عاجل دراین زمینه بسنده می کنیم. که البته اینها همه نظریه و نیازمند قرارگرفتن در بوته عمل هستند.

واژگان کلیدی

رشــوه ، ارتــشاء ، راشــی ، رایــش ، مرتــشی

تعریف و تاریخچه

دربادی امرلازم دیدم به بیان که ابتدا تعاریف موجود در مورد رشوه را عنوان کرده وپس از آن تاریخچه ای از این جرم کهن را بیان می داریم:

کتب لغت

1ـ رشوه چیزی است که برای باطل ساختن حق یا ثابت کردن باطل داده می‌شود.

2ـ رشوه دستمزد و حق‌السعی است که قرار داده می‌شود که رشوه را جعل می‌نامد.

3ـ استعمال رشوه بیشتر در مواردی است که موجب ابطال حق یا گذراندن و رسیدن به باطل است.

4ـ رشوه اعطای مال به حاکم یا غیر اوست که به نفع دهنده مال حکم کند یا او را (حاکم را) بر آنچه معطی اراده می‌کند وادار کند.

5ـ رشوه رسیدن به حاجت است از راه زد و بند و مصانعه. راشی، کسی است که برای دستیابی به باطل، بذل مال و هزینه می‌کند. مرتشی، گیرنده مال است و رایش، کسی است که دلال و کارچاق‌کن معامله است.

ترمینولوژی حقوق

رشوه: دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیررسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری و قضائی، ولو این‌که آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد؛ خواه مستقیم آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد. این شخص واسطه را در فقه «رایش» گویند و دهنده مال را «راشی» و گیرنده مال را مرتشی خوانند... و شرط تحقق رشوه، تبانی و توافق گیرنده و دهنده برای دادن و گرفتن رشوه است.

شاید بتوان جرایم « رشاء » و « ارتشاء » را از قدیمی ترین جرایم تاریخ کیفری بشر دانست. سابقه تاریخی این دو جرم، به زمان تشکیل اولین دولت ها و ساختار دیوان سالاری در سطح جهان باز می گردد ؛ یعنی از زمان پیدایش اولین مجموعه های بشری وزندگی اجتماعی که این نوع زندگی که با در کنار هم قرار گرفتن انسان ها وبه تبع آن تزاحم حقوق و نزاع بر سرمنافعشان همراه بود سبب مراجعه به اشخاص ثالث شد که این امرزمینه را برای بروز «ارتشاء» و «رشاء» فراهم آورد. هر کدام از طرفین، برای اینکه حتما به نتیجه مطلوب خود برسند، راههای فرعی دیگری، غیر از ارائه اسناد و شواهد، پیش گرفتند: یکی برای احقاق حقش، و دیگری برای اثبات باطلش. داوران و قضات هم، بدلیل دارا بودن خصایص بشری، همچون طمع و دنیادوستی، زمینه را برای ارضای حوایج خود مهیا دیدند … و بدین سان، دو جرم «رشاء» و «ارتشاء» پا بر عرصه وجود نهادند…!

حکومتها نیز چون این جرایم را مخل نظم و موجب بی اعتمادی مردم به حاکمیت می دانستند، مجازاتهای بسیارسنگینی برای آنها درنظر گرفتند. به عنوان مثال، هرودت مورخ بزرگ یونانی در کتاب خود آورده است که کمبوجیه، دومین پادشاه هخامنشی، دستور داد تا سیسامنس، یکی از قضات بزرگ را به جرم دریافت رشوه اعدام کنند، پوست از تنش جدا کنند، و آن پوست را بر مسند قضاوت پهن کنند. سپس پسر آن قاضی را به جای او منصوب کرد و به او یادآوری کرد که بر چه جایی نشسته است! از اردشیر و داریوش نیز داستانهای مشابه همین نقل شده است.

در قوانین جزایی معاصر جهان نیز، به طور مفصل به این جرم توجه شده است. کنوانسیونهای بین المللی متعدد مربوط به مبارزه با فساد اداری مؤید این مدعاست (همچون کنوانسیون OECD در سال 1997، یا کنوانسیون مربوط به فساد اداری استراسبورگ 1999)

در دوران پس از ظهور اسلام نیز مبارزه با فساد مالی کارگزاران حکومتی، مورد توجه جدی قرار گرفت. نمونه بارز آن در سیره عملی امیرالمؤمنین علی علیه السلام است. ایشان در نامه مشهور خود به مالک اشتر می فرمایند: «… اگر یکی از آنان دست به خیانتی گشود، و گزارش جاسوسان تو بر آن خیانت، هم داستان بود، بدین گواه بسنده کن، و کیفر او را با تنبیه بدنی بدو برسان، و آنچه بدست آورده بستان، سپس او را خوار بدار و خیانتکار شمار، و طوق بدنامی در گردنش درآر.» این نمونه هایی از سیر تطور رشوه ورشوه خواری وموضع گیری حکومت ها درقبال آن درطول تاریخ بود.

بررسی علل رشوه از منظر فقهی ، حقوقی

حقوقی ← حقوق ایران

رشوه یک عنوان کلی است که خود دربرگیرنده سه عنوان ذیل است است:

الف ) رشاء ب ) رایش ج ) ارتشاء

الف ) رشاء

در ابتدا به بیان تعریف کلی از این جرم پرداخته سپس به ترتیب به عنصر مادی ، معنوی وقانونی این جرم می پردازیم :

تعریف کلی

رشاء در لغت به معنای پرداخت مال (اعم از وجه نقد و سند پرداخت است ) به منظورانجام غیر قانونی ( اعم ازاینکه قانوناً حق فرد باشد و طریق دستیابی غیر قانونی باشد یا اینکه اصل عمل غیر قانونی باشد ) کاری است که انجام دهنده آن را نیز راشی می نامند. در مورد جرم رشاء نیز مطابق اصول کلی حقوق جزا و مانند سایر جرایم سه عنصر وجود دارد که درذیل به ترتیب آنها را بیان می داریم :

1. عنصر مادی

عنصر مادی یا " کالبد جرم" که همان تحقق اراده مرتکب در عالم واقع است نیرویی است که می‌خواهد در عالم خارج چیزی را تغییر دهد و از سوی علمای حقوق عمل مجرمانه نامیده می‌شود. زمانی جرم انجام شده یا کامل محسوب می شود که تغییر صورت حاصل شده باشد. اجرای جرم ممکن است در یک آن باشد و با یک عمل انجام گیرد و یا در طول زمان وبا تحقق چند عمل. برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند، پیدایش عنصر مادی ضرورت دارد، زیرا فکر و قصد مجرمانه به تنهایی برای ارتکاب جرم کافی نیست و اگر سیاست جزایی کشور صرف قصد ارتکاب جرم را جرم بداند، در واقع بازگشت به دوران دادگاههای تفتیش عقاید یا همان انگیزاسیون است، که البته این امر با موازین شرع مقدس اسلام ونیز قواعد حقوق جزا هم خوانی ندارد.

عنصر مادی جرم رشاء

پرداخت مال یا وجه یا سند پرداخت

راشی می بایست اقدام به دادن یکی ازموارد مذکور در بالا نماید تا مرتکب جرم رشاء شناخته شود که البته این کار را می تواند بالمباشره یا توسط شخص دیگری انجام دهد؛ صرف پیشنهاد رشوه، نمی تواند مشمول مقررات کیفری رشاء و ارتشاء گردد بلکه باید عمل فیزیکی مبنی بر دادن و گرفتن صورت گرفته باشد. چه این پیشنهاد از سوی راشی باشد، چه از سوی مرتشی.؛ در تحقق رشوه فقط مال وچیزهای در حکم مال ملاک می باشد و نه چیزهای غیر مالی، بحث در مورد مالیت داشتن نیز به قدر کافی در کتب حقوق مدنی صورت گرفته وتنها ذکراین مورد کافی است که مال آن چیزی است که در عرف عقلا درازای آن پول پرداخت شود واز این نکته نیز نباید غافل شد که مال می بایست مشروعیت نیز داشته باشد یعنی شارع مقدس آن را قابل تملیک و تملُک بداند. البته گاهی عمل پرداخت به گونه ای غیرازدادن مال به طور مستقیم به طرف مقابل( مرتشی ) است که این فرض درماده 590 بیان شده است : اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معموی یا ظاهرا" به قیمت معمولی و واقعا" به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضائی واداری بطور مستقیم یا غیرمستقیمی منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گرانتر از قیمت ازمستخدمین و مامورین مزبور مرتشی وطرف معامله راشی محسوب می شود .

این ماده به صراحت معملات صوری که برای پرداخت رشوه صورت می گیرد را بیان نموده وجای هیچ نوع شک و شبهه ای را در این مورد باقی نگذاشته است، ونیز در معاملات غیر نافذ درصورتی که مالک آن را تنفیذ نماید زمان تحقق بزه رشاء بر طبق نظریه کاشف بودن تنفیذ همان زمان عقد محسوب می گردد البته انجام معامله ای که دارای شرایط صحت عقد نیست، را نمی توان انتقال مالکیت دانست.

ازماده فوق الذکراین مطلب نیزاستفاده می شود که جرم رشاء جرمی است فعلی که تنها با فعل مثبت محقق می شود ونیزجرمی مقید است یعنی صرف پرداخت جرم نیست و باید از سوی مرتشی قبول صورت گیرد تا بزه رشاء محقق شود.

در مورد جرم رشاء ماده 592 اشعارمی دارد که : هرکس عالما" و عامدا" برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده ( 3 ) قانون تشدید ارتشاء ، اختلاس وکلاهبرداری مصوب 15/9/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی رامستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و بعنوان مجازات علاوه برضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ششماه تا سه سال ویا تا ( 74 ) ضربه شلاق محکوم می شود .

تبصره - در صورتیکه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آنرا گزارش دهد یا شکایت نمایداز مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد .

ازاین ماده چند نکته در مورد عنصر مادی جرم رشاء به دست می آید : اول: مال مورد رشاء باید مال خود راشی باشد دوم: دادن چک بلا محل به عنوان رشوه سبب تحقق جرم رشوه می شود سوم: دادن چک سفید امضاء را نمی توان سبب تحقق جرم رشاء دانست چون چیزی پرداخت نشده است.

عنصر معنوی

عنصر معنوی یا همان روح جرم که در تمامی جرایم عمدی می بایست در کنارجسم جرم یاهمان عنصر مادی وجود داشته باشد. جرم رشاء نیز از این مورد مستثنی نیست و راشی نیز می بایست دارای قصد در فعل و نتیجه باشد تا عمل رشاء حادث شود از سوی دیگر باید اقتران زمانی میان عمل مرتکب وقصد او وجود داشته باشد یعنی اگراقدام به دادن مالی به یک کارمند نمایید و بعداً از آن کارمند تقاضای انجام کاری را بکند جرم رشاء محقق نمی شود؛البته در نظری شیخ انصاری دراین باره که در بخش فقهی مطرح می شود نیز حائز اهمیت است.

عنصر قانونی

موضوع مجازات راشی در مقررات کیفری ایران از موضوعاتی است که امروزه توجه حقوقدانان کیفری را به خود معطوف داشته است در این مجال به خاطر پرهیزاز اطاله کلام تنها به سیرتحول عنصر قانونی بعد ازتصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس،ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام نمی پردازیم :

همانطور که می دانیم تا سال 1367 ابهام و اشکال چندانی در خصوص مجازات راشی وجود نداشت اما پس از اینکه در تاریخ 15/9/1367 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور است که مقرر میدارد:

«در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.» آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است و برای درک بهتر موضوع اشاره ای به وضعیت و تکلیف مال ناشی از ارتشاء در قوانین قبلی و نیز فقه شیعه ضروری است.

مطابق ماده 146 قانون مجازات عمومی: «در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد، وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط میشود» پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط میشد و تنها استثناءی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوم تیرماه 1307 بود که مقرر میداشت:

«هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد».

حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء میفرمایند:

«… و یجب عل المرتشی اعادتُها الی صاحبها» یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید.

مرحوم شهید اول (ره) نیز در این خصوص میفرمایند:

«و تحرم الرشوه فتجب اعادتها» یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء میبایست به راشی مسترد گردد.

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 49 مقرر میدارد:

«دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا، غصب، رشوه، … را گرفته و به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد، این حکم باید با رسیدگی و تحقیق و ثبوت شرعی بوسیله دولت اجراء شود.» در قانون تعزیرات حکم صریحی در این خصوص مقرر نشده بود و بدین دلیل دو تصور متضاد وجود داشت:

1- تصور اول این بود که با توجه به نظر فقهای شیعه و مخصوصاً نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله و نیز اصل 49 قانون اساسی مال ناشی از ارتشاء میبایست به صاحب آن (راشی) مسترد گردد و در تأیید این نظر به قسمت اخیر ماده 65 قانون تعزیرات که در مقام بیان مجازات مرتشی مقرر میدارد»… علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است…» استناد میشد و استدلال میشد که متبادر از لفظ «تأدیه»، استرداد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن میباشد.

2- تصور دیگر که به نظر ما با واقعیت انطباق بیشتری دارد تصوری است که ناشی از تبصره ماده 592 قانون تعزیرات میباشد، مطابق تبصره مذکور: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد.» بنابراین با توجه به قسمت اخیر تبصره مذکور مشخص می شود که از نظر قانونگذار اصل بر عدم استرداد مال ناشی از ارتشاء است و مال موصوف می بایست به نفع دولت ضبط شود و تنها استثناء موجود نیز موردی است که در تبصره ماده 592 به آن اشاره شده است و اگر منظور قانونگذار این بود که در کلیه موارد مال ناشی از ارتشاء به صاحب آن مسترد شود لزومی به ذکر موضوع در تبصره ماده 592 نبود و در واقع تبصره ماده 592 قانون تعزیرات همانند تبصره ماده 1 قانون ارتشاء در مقام بیان یک استثناء است.

در صورتیکه به این نظر معتقد باشیم با مشکل دیگری مواجه میشویم و آن عبارت از موضوع مخالفت قانون عادی (تبصره ماده 592 قانون تعزیرات) با شرع و قانون اساسی (اصل 49) میباشد که به نظر ما با توجه به اینکه قانون مذکور به تأیید شورای نگهبان رسیده و مخالف شرع یا قانون اساسی اعلام نشده است این اشکال خودبخود مرتفع میباشد و بحث بیشتر در این خصوص نیز در اینجا ممکن نیست و فرصت بیشتری می طلبد. پس از وضع تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، تبصره 2 ماده 60 قانون خدمات وظیفه عمومی اصلاحی 8/9/1368 نیز در خصوص مال ناشی از ارتشاء حکم مشابهی را مقرر داشت بموجب تبصره مذکور:

«اموالی که رشوه داده شده به عنوان جریمه ضبط میگردد و هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده، وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد میگردد.»

پس از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با عنایت به اینکه در تبصره 2 ماده 3 قانون موصوف ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر در خصوص مجازات راشی هنوز هم قابلیت اجرایی دارد یا اینکه ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مکتسبه موضوع تبصره 2 ماده 3 تنها مجازاتی است که برای راشی مقرر گردیده است بین حقوقدانان اختلاف نظر حاصل شد و دو نظر کاملاً متفاوت ارائه گردید:

الف – گروهی معتقدند که قانونگذار در تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مجازات راشی را صرفاً ضبط مال ناشی از ارتشاء و لغو امتیاز مقرر کرده است و چون به مجازات دیگری اشاره نکرده است و مجازات حبس وشلاق مطابق ماده 592 ق.م.ا در حق راشی اعمال می شود.

درماده 8 قانون تشدید مجازات تصریح شده که کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی است درحالی که ماده592 بعد ازاین قانون تصویب شده وبا توجه مصوبات مجلس توان نقض مصوبات مجمع را ندارد پس باید با توجه به قانون تشدید و ماده 592 ق.م.ا اقدام به تعیین مجازات کرد و با توجه به نقش مخرب راشی در تحقق جرم و شیوع فساد اداری و به مصداق قاعده«الجمع مهما امکن اولی من الطرح» بهتر است که مقررات قانون تعزیرات و قانون تشدید مجازات را توأماً بپذیریم .

ب – در مقابل، گروهی معتقدند که قانونگذار در قانون تشدید مجازات اصولاً نظری به مجازات راشی نداشته و صرفاً در مقام تشدید مجازات مرتشی بوده است و قانون تعزیرات به تنهایی لازم الاجراء است. زیرا همانطور که از نام این قانون هم برمی آید قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نظر مقنن برتشدید مجازات مرتشی است ودراین حالت که مجازات مقرر در ماده 592 برای راشی مجازات شدیدی است لذا اعمال ای مجازات توجیه عقلی نیز دارد، از سویی موخرالتصویب بودن قانون مجازات اسلامی خود دلیل دیگری است .

ازسویی مصالح اجتماعی و اینکه غالباً راشی موجبات آلوده شدن کارمندان دولت را فراهم میکند و نقش او در تحقق جرم بسیار اساسی است و در مواردی که راشی از معافیت مقرر در تبصره 5 ماده 3 استفاده میکند چون از تمام یا قسمتی از تعزیر نیز معاف میگردد اگر معتقد باشیم که مجازات دیگری در خصوص وی قابل اعمال نیست به اعتقاد ما اعتقادی است باطل،هرچند که احکام مشابه این ماده در تبصره ماده592 وماده591 آمده است زیرا در خصوص قسمت اول تبصره 5 ماده 3 یعنی فرضی که راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد، ازتعزیر مالی معاف شده و در مورد امتیاز نیز طبق مقررات عمل میشود و بدیهی است در مواردی که اخذ امتیاز حق راشی بوده لکن مشارالیه بدلیل تسریع در کار و به اصطلاح «اولویتی» انجام دادن کار اقدام به پرداخت رشوه می نماید به راحتی میتواند بعد از رسیدن به مقصود خود با گزارش موضوع کارمند نگون بخت را در معرض مجازاتهای شدید قرار دهد و خود نیز از تعزیر مالی معاف میگردد و چون امتیاز نیز حق او بوده است طبعاً ابقاء می شود و با وجود نقش مهمی که در تحقق جرم داشته است نه تنها مجازات نمی شود بلکه از دستگاه عدالت نیز طلبکار می شود.

و بدیهی است که عدالت اجتماعی به هیچ وجه چنین نتیجه ناگواری را نخواهد پذیرفت، البته در این خصوص ممکن است استدلال شود که معافیت مقرر نشأت گرفته از سیاست کیفری خاصی است که قانونگذار مدنظر داشته است بدین توضیح که قانونگذار هدفش این بوده است که با ایجاد انگیزه در راشی او را به افشاء جرم تشویق و ترغیب نماید اما به نظر ما این موضوع را نباید پذیرفت و از نظر جرم شناسی اصولاً تدابیر باید بگونه ای باشد که از وقوع جرم جلوگیری کند نه اینکه پس از وقوع جرم آن را کشف نماید و به تعبیر دیگر تدابیر باید «بازدارنده» از وقوع جرم باشد نه کشف کننده آن و قانونگذار می بایست تدابیری اتخاذ کند که از وقوع جرم ارتشاء جلوگیری کند نه تدابیری که باعث کشف جرم میگردند و به نظر ما این معافیت قبل از اینکه بتواند نقش پیشگیری داشته باشد، جرم زا و موجب افزایش جرم می باشد، مضافاً به اینکه در بسیاری از موارد پرداخت کنندگان رشوه از افشاء موضوع بدلیل مشکلات بسیاری که این امر برای آنان بوجود می آورد خودداری می کنند و بدیهی است که قیاس موضوع با معاذیر قانونی که فرضاً در باب جعل مقرر شده است نیز صحیح به نظر نمی رسد.

نکته حائزاهمیت در اینجا این است که با توجه به نظریه مشورتی اگر مرتشی بنا به علل غیر شخصی از مجازات معاف شود وبرائت حاصل نماید راشی نیز قابل مجازات نیست، ونکته دیگر اینکه مطابق ماده 30 ق.م.ا جرم رشاء قابل تعلیق می باشد .

نکته دیگری که اشاره بدان ضروری می نماید این است که اداره حقوقی در خصوص اخذ تأمین از راشی با توجه به میزان مجازات او معتقد است که تأمین باید بگونه ای باشد که موجب سلب آزادی و بازداشت راشی نگردد به نظر ما این نظریه با این کلیت به هیچ وجه صحیح نیست زیرا ضوابط و ملاکهایی که در خصوص متناسب بودن قرار تأمین در ماده 130 قانون آئین دادرسی کیفری ذکر شده است منحصر به میزان مجازات نیست و لازم است به سایر فاکتورها نیز توجه شود به عنوان نمونه اگر بیم تبانی راشی با مرتشی یا مطلعین وجود داشته باشد هیچ مانعی برای صدور قرار بازداشت موقت که شدیدترین نوع قرار تأمین است وجود ندارد یا اگر فرضاً بعد از وقوع جرم مرتشی وجه مورد ارتشاء را به راشی مسترد کرده باشد اخذ وثیقهای برابر با میزان مال ناشی از ارتشاء یا اخذ کفیل معتبر از راشی هیچ منع قانونی ندارد و به نظر ما نظر اداره حقوقی را باید بر موردی حمل کرد که بیم هیچگونه تبانی و فرار و … وجود ندارد و مال مورد ارتشاء نیز یا در ید مرتشی است یا اینکه کشف گردیده است.

نتیجه گیری:

با توجه به مطالبی که تاکنون بیان کردیم نتیجه این میشود که علیرغم دلایل قوی و معتبری که در خصوص لازم الاجراء بودن مقررات قانون تعزیرات ارائه شده است و مجازات مقرر در ماده 592 می بایست بر راشی بار شود و از سوی دیگر دادگاهها علاوه بر محکوم کردن راشی به مجازات فوق الذکر ونیز مجازات ضبط مال و لغو امتیازمندرج در قانون تشدید می توانند از مجازات تتمیمی موضوع ماده 19 قانون مجازات اسلامی استفاده و راشی را به آن نیز محکوم نمایند.

تعداد صفحه :69

پایان نامه اجاره،سرقفلی وحق کسب وپیشه و تجارت در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی

اختصاصی از کوشا فایل پایان نامه اجاره،سرقفلی وحق کسب وپیشه و تجارت در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

تعداد صفحات :288

چکیده

اجاره در لغت به معنای رها نیدن و پریدن است ودراصطلاح فقهی به معنای تملیک منفعت عین به عوض معلوم در مدت معلوم این عقد که از عقود لازم است. دارای طرق مشروعیت متفاوتی مثل قرآن و سنت و همچنین دارای ارکانی است که به نظر تمام فقیهان مذاهب پنج گانه اینها هستند صیغه ،متعاقدین ، عین مستاجره ، منفعت و اجرت که همه اینها دارای شرایط خاص خودهستند. همچنین اجاره به انواع مختلف مثل اجاره اعیان اجاره ذمه تقسیم می‌شود. یکی از این متعاقیدن اجیر است که در اجاره اعمال مورد استفاده قرار می‌گیرد و در جای موجر قرار دارد و ایشان دارای شرایط خاصی است و ضمان ایشان در مذاهب مختلف متفاوت است این اجیر در برخی موارد مثل اجیر شدن برای نمازمیت استخدامش جایز است و در برخی موارد مثل گرفتن روزه برای زنده استخدامش اشکال دارد .

عقد اجاره بربرخی چیزها جایز نمی‌باشد مثل اجاره خانه برای میخانه یا برخی موارد اجاره صحیح می‌باشد، مثل اجاره خانه برای سکونت.

همچنین عقد اجاره به شرط تملیک یکی از شقوق بحث اجاره هست. که مورد بررسی قرار می‌گیرد. البته این عقد شاکله‌اش از خارج کشور وارد نظام حقوقی ما شد، ولی فقهای امامیه برصحت تأییداتی داشته‌اند.

عقد اجاره دارای خیاراتی مثل خیار عیب ،تبعض صفقه، شرط ، تدلیس ، غبن و عیب است که همانند بیع نافذ در این عقد می‌باشد همچنین یکی دیگر از دنباله‌های عقد اجاره بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت است که با ایجاب عقد اجاره همراه است هر چند که خارج از عقد هم این حق متصور است ولی تشکیل دهنده اولیه آن، بحث اجاره است که عرف بر آن صحه می‌گذارد.

مقدمه

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد الله رب العالمین سلام و درود خداوند بر ارواح پاک رسول خدا و ائمه اطهار.

با نگاهی به تاریخ وتمدن انسان واجتماعات پس از او در خواهیم یافت که انسان با توجه به تشکیل وفراهم آوری امکانات زندگی که در این شناخت خود، بدست آورده، باز احساس تنهایی وکسری می‌کرده، چرا که انسان ها با اجتماعات و تشکلها ست که زندگی می‌کنند، هر چند این انسان تنها اولیه خود ز ندگی را به راحتی یا سختی می‌گذرانده، ولی می بینم امروزه زندگی فردی و دور از اجتماع بسیار سخت و طاقت فرساست. چرا که انسان‌ها به یکدیگر نیاز دارند واین نیاز روز به روز بیشتر و پیچیده تر می‌شود .

و بدو ن شک این نیازها با ید در قالب یک چهار چوب وقوانین لازم الاجرایی در بیاید تا مبادا کسی به حقوق دیگری تعرض کند ومی‌توان گفت از زمانی که بشر زندگی اجتماعی خود را آغاز کرده ،همواره سعی داشته است که زندگی خود را براساس برنامه و قوانین تنظیم کند و دشواریهای آن را برطرف سازد آثاری که از گذشته‌تهای دور از زندگی انسان برجای مانده حاکی از آن است که انسان همیشه به انتظام و قانونی کردن امور اجتماعی و زندگی خود توجه داشته و برای بهبود شرایط زندگی خود از لحاظ اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و قضایی به وضع قوانین پرداخته است.

در طول تاریخ، معلمان و متفکران اجتماعی که در اداره امور و سازمانها اجتماعی جامعه مسئولیت و نقش برعهده داشته‌اند یا نسبت به امور و مسائل اجتماعی احساس علاقه می‌کرده‌اند و با اقتضای زمان ومکان به مطالعه اوضاع واحوال اجتماعی پرداخته‌اند وبه منظور بهبود شرایط زندگی و بهتر شدن روند امور جامعه نظراتی ابراز داشته و قوانین و مقرارتی وضع کرده‌اند.

و از جمله این مقررات نوشته‌های یونانی‌ها ، حموربی، داریوش ، افلاطون، ارسطو را می‌توان نام بر د.

ولی یکی از مقرراتی که در جامعه بشری جایگاهی برای خود ترسیم کرده قوانین و مبانی فقهی اسلام است، که با نگاهی عمیق به این قوانین در خواهیم یافت حتی کوچکترین مباحث زندگی جا نیافتاده است. اسلام به نوعی به جامعه بشری تمدنی دوباره بخشید و جامعه را منظم‌تر کرد ویکی از این قوانین که در جامعه اسلامی و غیر اسلامی از واجبات روزمره مردم شده بحث اجاره است البته این اجاره دنباله‌هایی دارد مثل سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که در این پایان نامه سعی می‌کنم تا اندازه یافته‌های خود، به آن بپردازم امید است که مورد توجه استادان و داوران محترم قرار گیرد و این رساله قدمی باشد برای پیشرفت و پویایی فقه امامیه که همگی به نوعی مدیون آن هستیم .

• هدف

هدف از نگارش این پایان نامه بررسی تطبیقی و پژوهشی عقد اجاره ا زنظر فقهی و حقوقی می باشد که نظرات مختلف فقهای اسلام جمع آوری شده و با یکدیگر در مقارنه گذاشته می‌شود تا بهترین نظرات و پیشنهادات آنان در کنار یکدیگر منقش شود، تا بتوان بهتر و مفیدتر از آن استفاده کرد با نگاهی سطحی به قانون که منظور هما ن قوانین جاری مملکتی است در خواهیم یافت که قوانین در چهارچوب بسته شده گیر افتاده اند ،مثلا قانون مدنی از سالها پیش به همین منوال باقی مانده و تعجب است که چرا با اینکه ،منبع پررونق وبه روز فقه امامیه را در اختیار داریم ولی هنوز دست به تغییر و تحول نسبت به آن نشده‌ایم وبنده بزرگترین هدفم از نگارش این رساله تاثیر گذاردن بر قوانین جامعه اسلامی است تا شاید همسان با فقه‌مان، پویا و پررونق شود.

• پیشینه تحقیق

از زمان ورود به دانشگاه علوم انسانی وطی دوره کارشناسی و آشنایی با قوانین جاری کشور، شروع به مطالعه تطبیقی موارد قانونی وفقهی کردم تا اینکه در سال 1380یعنی یک سال بعد از ورود به دانشگاه به موضوع اجاره بر خوردم، بامطالعه کتابهای مختلف فقهی بیشتربه سوی تحقیق در مورد این بحث کشیده شدم، چرا که این موضوع ، موضوع خاک خرده‌ای در کتابهای فقهی نبود بلکه از مباحث روز جامعه محسوب می‌شد همچنین با برخورد با مستاجران وموجران این عقد که به مشکل برخورده بودند، بیشتر به مطالعه این موضوع ترغیب می‌شوم تا اینکه در کارشناسی ارشد قبول می‌شدم و چون می‌دانستم باید برای پایان دوره کارشناسی ارشد رساله‌ای ارائه دهم شروع به تحقیق گسترده‌تری کردم تمام وقت خود را دردوره کارشناسی ارشد به مطالعه این عقد گذراندم تا اینکه درترم دوم یعنی 12/84 ملزم به ارائه موضوع پایان نامه شدم و چون با این موضوع بسیار آشنا بودم، این موضوع را ارئه کردم و درهر دو گزینه انتخاب موضوع بحث اجاره را به طوری که کلیت از آن باشد برای گروه برگزیدم وگروه محترم با این موضوع پیشنهادی که اولین گزینه بنده بود موافقت کردند.

• روش کار و تحقیق

روش کار بنده به صور ت کتابخانه‌ای بود ولی صرف کتابخانه تحقیق خودرا محدود نکردم و با نامه‌هایی که ا زدانشگاه یادگار امام ره دریافت کردم به درون وبطن دادگاهها راه یافتم، و از رای های صادر شده از شعبه‌های موجود استفاده کردم همچنین از دوستانی که از وکلای دادگستری بودند کمک گرفته و در دفاتر ایشان با خواندن پرونده‌های موجود مطالب بسیاری جمع آوری کردم امید است که مفید واقع شود.

درکتابخانه با فیش برداری ازمطالب مهم و مفید کتاب و جمع آوری فیش‌های موجود به دسته بندی موضوع پرداختم ولی چون بعضی از کتابخانه مثل کتابخانه‌ موسسه امام خمینی ره و انقلاب اسلامی، کتابهای خود را به بیرون امانت نمی‌دادند با کپی بر داری‌ از صفحات مورد نیاز به فیش برداری درمنزل اکتفاء کردم .نهاآنها

2-1 تعریف لغوی اجاره

معنی لغوی اجاره :«بین اَجر، یَاَ جِرُ و هوما اعطیت من اجر فی عمل از اَجَر یَأ جِرُ به معنای اجر و پاداش که در برابر عمل به انسان داده می شود.[1]

همچنین اجاره (به کسر حمزه و فتح و) در لغت به معنای رهانیدن بفریاد رسیدن زینهار دادن زنهادادن بجنبانیدن از راه [2]

همچنین اجاره با کسر حمزه مشهور تر است هر چند با کسره ، ضمه و فتحه حمزه به کار رفته است[3]

از نظر برخی از اهل سنت لغت اجاره مصدر سماعی فعل اجر بروزن ضَرَبَ و قَتَلَ می‌باشد که مضارع آن با کسره و ضم جیم است یاجِر یا جُر. [4]

ابن حاجب این لفظ را مصدر مره (آجر بر وزن فاعل) یعنی از باب مفاعله دانسته لیکن این نظر چنانچه به شرح شافیه می نویسد مردود است زیرا اگر واژه اجاره برای مره از باب مفاعله باشد باید استعمال آن بدون تاء برای غیر مره جایز و شایع باشد در حالی که آن هرگز بدون تاء استعمال نشده است [5] امر به معنای پاداش به عمل است و در صحاح اجر به معنای ثواب لیکن اصحاب لغت بین اجر و ثواب تفاوت قائلند چنانچه عین به شرح بخاری می نویسد ثواب مرتب برانجام اعمال عبادی و شرعی است .

ثواب در لغت بدل عین است و اجر بدون منفعت که تابع عین است ولی اجر بر ثواب نیز اطلاق می‌شود.[6] در هر حال معروف است که اجر ثوابی است که خداوند در قبال عملی صالح منظور می دارد و اجاره و جزا و پاداش عمل اجرایست .

2-2- تعریف اصطلاحی

اجاره در تعریف اصلاحی یا شرعی با عبارتهای مختلف در نزد فقهای شیعه و سنی تعریف شده است که از نظر مفهوم و اعتبار تقرباً یکسان هستند که به صورت اختصار اشاره می شود و هی العقد علی تملیک المنفعه بعوضی المعلوم

اجاره عقدی است که توسط آن منفعت معلوم و مشخص در برابر و مقابل عوض معلوم و مشخص به دیگری تملیک می شود.

این تعریف شهید اول در کتاب لمعه دمشقیه بیان فرموده که از مشهور ترین تعاریف در فقه امامیه است .[7]

و هی تملیک منفعه بعوض معلوم

اجاره عبارت از تملیک نمودن (مستاجر) به منفعت (عین مستاجره) در برار عوض (مال الاجاره) معلوم.[8] اجاره عقدی است که به موجب آن منفعت شخص به دیگری تملیک می گردد و در مقابل آن عوض مشخص گرفته می شود .البته منفعت مزبور گاهی منفعت اشیاء و حیوان است مثل اینکه کسی خانه یا حیوان خود را به دیگری اجاره دهد در برابر اجرت و منفعت آن سکونت در آن می باشد و گاهی منفعت اشخاص است یعنی کسی خود را به دیگری اجاره می دهد به اینکه متعهد می‌شود که برای او کاری انجام دهد نظیر دوختن و بنایی و در مقابل آن مزدی دریافت کند پس اجاره تملیک منفعت در برابر عوض معین[9] اختلافی نیست با این تعاریف اجاره از هبه، بیع، عاریه، جعاله تفکیک می‌شود و جعاله دو طرف عقد نمی خواهد اراده جاعل در بیع وهبه خریدار و موهب له مالک عین هستند .

فقهای 5 گانه در برخی تفصیلات تعریف اصطلاحی اجاره اختلاف دارند .

شیعه (اجاره عقدی است که براساس آن موجر منفعت عین مستاجره یا عمل اجر را در اختیار مستاجر قرار می‌دهد). در مقابل آن اجرت معینی دریافت می کند ولی این انتقال به معنای بیع نیست.[10]

شیعه این توجیه را صحیح نمی‌داند که اجاره بیع خاصی و به نوع خاص اعیان اختصاص می یابد بنابر این اگر موجر در عقد اجاره بگوید بعتک هذا الدار و منظورش از بیع اجاره باشد .

صاحب عروة الوثقی و بعضی از فقهای شیعه اجاره را با صیغه بعتک منفعه هذالدار بعید نمیدانند.[11]

و اگر بگوید منفعه هذا الدار شهراً، یعنی منفعت این خانه را به مدت یک ماه به توفر و ختم از نظر شیعه عقد اجاره باطل است . [12]

البته لازم به تذکر است که بعضی از شافیعه همانند شیعه، لفظ بیع را در مورد تملک منفعت استناد نمی کنند و آن را موضوع انتقال اعیان می دانند نه انتقال منفعت[13]

فقهای 5 گانه کرایه و اجاره را به یک معنا به کار می برند ولی مالکیه عقد اجاره اجیر مفقولات اثاث لباس ظرف را با اجاره می گویند و برخی منقولات دیگر را از جمله کشتی و بخصوص عقد منفعت حیوان را با کرایه می گویند و عقد را می بندند .

در شرح کبیر کرایه را به عقدی که بر منفعت اموال غیر قابل انتقال مثل اراضی خانه منعقد می شود استعمال می شود.[14]

حنیفیه می گوید اجاره بیع منفعت می باشد که همان معنای شرعی ایجاد می‌باشم [15]

همان طور که تعلیق بیع صحیح نسبت تعیین اجاره هم صحیح نمی باشد بجز اینکه صحیح می باشد اضافه کردن قید آینده به آن نزد جمهور فقهاء (اهل تسنن) برعکس بیع و لیکن شافعیه اضافه کردن اجاره عین برای آینده را نمی پذیرد ولی در ذمه را اجازه داده اند انجام این فصل از اول این ماه تا فلان ماه[16]به خاطر اینکه این قبول اجل دارد و شافعی عقد اجاره را این طور تعریف می کند هوعقد علی منفعه مقصوده معلومه مباح قایع جلندل والا باحه بعوض معلوم

اجاره عقدی است که بر منفعت مقصوده معلوم و سیاح که قابل بخشیدن باشد در مقابل عوض معلوم صورت می گیرد و اجاره را یکی از صنوف بیع می داند یعنی یکی از موارد بیع است[17]

قال المالکیه الایجار تملیک منافع شی مباح هذه معلومه بعوض.

مالکیه می گویند که اجاره تملیک منفعت یک شی بمدت معین در مقابل عوض است[18]

حنابله نیز تعریف اجاره را همانند مالکیه هامیان می‌کنند.[19]

با توجه به اینکه اجاره فروش منافع می باشد پس در نزد اکثر فقهاء اهل تسنن اجاره درخت به خاطر میوه اش جایز نمی باشد بخاطر اینکه اجاره بیع منفعت می باشد نه بیع عین و نیز اجاره گوسفند برای شیر، پشم و پوست جایز نمی باشد بخاطر اینکه هر کدام از اینها عین است و تحقق عقد اجاره نمی کنند و همچنین اجاره آب نهر چاه قنات و چشمه جایز نیست به خاطر اینکه آب عین می باشد و اجاره دادن چراگاهها صحیح نمی باشد به خاطر اینکه کلاً عین می باشد.[20]

در نزد جمهور فقهاء اهل تسنن اجاره دادن فحل برای فحل جایز نمی باشد به خاطر اینکه مقصود از آن انزال آب می باشد و آن عین می باشد و اجاره دادن در هم و دینار، مسکیلات، موزونات جایز نمی باشد به خاطر اینکه امکان ندارد بعد از آنکه استفاده شدند عین آنها باقی بماند و آنچه بر آن عقد اجاره بسته می شود منفعت است نه عین ولی اجاره زن پرستار بچه را به خاطر ضرورت استثناء کرده اند مالکیه اجاره محل را برای محل حیوانات ماده جایز می دانند[21]

صاحب جواهر الکلام می گوید .

عقد اجاره و هوالافظ الانشائی الدال علیها و شرته التی شرع لها تملیک المنفعه المعلومه بمقابله تملیک عوض معلوم علی وجه اللزوم[22]

عقد اجاره عبارت از لفظ انشایی که به اجاره دلالت دارد و ثمره آن عقد که شارع مقدس برای آن متر تب کرده عبارت از تملیک بر منفعت معلوم در برابر تملک بر عوض معلوم بر اساس لازم الاجراء بودن این عقد مرحوم علامه حلی می گوید:

و هی عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الهلک علی اصله[23]

ماهیت اجاره عبارت از عقدی که موجب انتقال منافع در برابر عوض معلوم که مستاجر می پردازد صورت می پذیرد در حالی که مالکیت عین برای مالک (موجر) باقی بماند.

نقد تعریف صاحب جواهر اکرام و علامه حلی

بنظر می رسد این دو تعریف کامل نباشد. زیرا در تعریف صاحب جواهر به موقت بودن تملیک بر منافع عین مستاجره اشاره نشده و در تعریف علامه حلی به معلوم بودن منفعت اشاره نشده.

مرحوم سیدکاظم یزدی می گوید:

وهی تملیک عمل اومنفعه بعوض ویمکن ان یقال حقیقها التسلیط علی عین للانتفاع بها بعوض[24]

یعنی اجاره عبارتست از تملیک عمل یا منفعت در برابر عوض و ممکن است گفته شود حقیقت اجاره عبارتست از اینکه موجر مستاجر را در برابر عوض جهت انتفاع از عین مستاجره بر آن عین مسلط و چیره کند.

نقد تعریف مرحوم یزدی

این تعریف نیز مانع و جامع نیست زیرا به موقت بودن انتفاع و معین بودن عین مستاجره و اجرت اشاره نکرد.

تعریف جامع و مانع

2-3- تعریف جامع و مانع که می‌توان از اجاره داشته باشیم این است که بگوئیم

اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر برای مدت معینی در برابر پرداخت اجاره و اجرت معین مالک منافع مشخص عین متساجره و اجیر می‌شوند و موجر و اجیر مالک اجاره بها و اجرت مشخص شده می شوند (نوع عمل و میزان اجرت اجیر) با توجه به اینکه مالکیت عین در اجاره در مالکیت باقی است .[25]

2-4- جمع بندی از کلیه تعاریف و اطلاعات اجاره

می توان از تعاریفی که ارائه شد جمع بندی کرد که

عقد اجاره یکی از عقود است، عقودی که تملیکی [26]معاوفه ای [27]و موقت [28]است

پس با عقد اجاره مستاجر در برابر مالی که به موجر می‌پردازد به طور موقت و تا مدت معلوم و معین مالک منافع است و تملک می کند منافع عین مستاجره محقق کرکی در شرح تعریف علامه حلی که در قواعد ایشان آمده است می فرماید:

اگر بگوئیم در تعریف اصطلاع اجاره عبارتست از تملیک منفعت معین در مدت معین در برابر عوض معلوم با بقاء مالکیت عین در مالکیت مالک بهتر خواهد بود [29]

کرکی با عبارت مده معینه به موقت بودن عقد اجاره بر این مطلب اشعار دارد .

2-5- کلیتی از ماهیت اجاره

در کتب فقهی از اجاره به عنوان عقد تملیکی یا عقد معاوضی تعریف شده است که بر دورکن اساسی تملیک منفعت و تملیک عوض استوار است. از آنجا که در عقد اجاره منفعت می تواند یک عین یا نیروی کار انسان باشد اجاره در تقسیم نخست به اجاره اعیان و اجاره اعمال یا اجاره خدمات بخش می گردد علاوه بر آن در اجاره عمل ممکن است بازمان یا صفت تعیین گردد که در حالت دوم اجاره دامقاطعه می نامند.[30]

بنابراین در اجاره اعمال ممکن است زمان معلوم و عمل مجهول و یا زمان مجهول و عمل معلوم باشد و اگر زمان و عمل هر دو معلوم باشد اجاره باطل است .

ممکن است در اجاره اعیان منفعت عین محسوس یا منفعت عین در ذمه متعلق اجاره قرار گرفته باشد.[31]

ابوالصلاح حلبی انواع اجاره را تقسیم کرده به این صورت

• اجاره رباع و زمین
• اجاره حیوان و کشتی
• اجاره اشخاص برای انجام عمل از قبل محل کالا خرید و فروش
• مزارعه یا ساعات زمین

به طور کلی فقیهان اسلامی با توجه به محدود بودن نصوص دینی برای بسط فروع مربوط به عقد اجاره سعی بر تطبیق آن با بیع داشتند مالک اجاره را بیعی از بیوع دانسته که از نظر فساد و جواز در فروعی چون تسلیف و نقد تابع بیع است.[32]

شافعی با تأکید بر این که اجاره بیعی از انواع بیوع است [33] دیدگاه کسانی که با استناد به تفاوت اسمی، ماهیت اجاره را متفاوت از بیع دانسته اند مورد نقد قرار می دهند در نگرش وی بیوع اسماء مختلفی دارند که همگی آنها در معنای تملیک مشترکند و اختلاف در عموم احکام موجب نمی شود که از تحت اسم بیع خارج گردند.[34]

این دیدگاه از سوی برخی از فقهاء پذیرفته شده شیخ طوسی با استناد به اینکه اجاره گونه ای از بیع است اجاره را فرعی به بیع ملحق کرده است.[35]

در مقابل پاره ای از فقیهان ماهیت اجاره را متفاوت از بیع دانسته اند به عنوان نمونه ابن برکه فقیه اباضی بارد دیدگاه شافعی، اجاره را اصلی مستقل دانسته که شباهتهایی با مضاربه و بیع داشته است.[36]

همچنین ابن خرم فقیه ظاهری با استناد به تفاوت بیع و اجاره در پاره‌ای از فروع همانند عدم جواز بیع سگ و جواز اجاره آن ماهیت اجاره را به عنوان بیع نفی می کند در نگرش او از آنجا که اجاره در دیدگاه فقیهان انتفاع از منافع معدوم است و بیع معدوم جایز نیست لذا نمی توان اجاره رابیع داشت.[37]

فقیهان در تأیید مشروعیت اجاره به کتابت نسبت اجماع استناد کرده اند،[38]آیات قرآنی[39]که به عنوان ریشه قرآنی مشروعیت اجاره در کتب آیات الاحکام مطرح شده است.[40]

گفتنی است که امام علی(ع) وجه اجاره در قرآن را آیه زخرف دانسته 43 32

آیه 32 «نحن قسمنا بهینم معیشهم فی الحیوه الدنیا و رفعنا بعضهم فوق بعض درحب یتخد بعضهم بعضاً سخرّیا و رحمت ربّک خیر مما یجمعون»

آیا آنها باید فضل و رحمت خدای تو را تقسیم (ومقام نبوت را تعیین) کنند ؟ (هرگز نباید) در صورتی که ماخود معاش وروزی آنها را در حیات دنیا تقسیم کرده ایم و بعضی را بر بعضی (به مال و جاه دنیوی) برتری داده ایم تا بعضی از مردم (به ثروت) بعضی دیگر را مسخره کنند و (غافلند که بهشت دار) رحمت خدا از آنچه (از مال دنیا) جمع می کنند بهتر است برپایه یکی از تفاسیر این آیه خداوند اجاره را یکی از معایش خلق قرار داده بدین نحو که فرد برای انجام اموری چون صنعت تصرفات کسی را اجیر کند اگر تمام کارها را خود شخص انجام می داد امر دنیا تقسیم نمی گردید.[41]

علاوه بر آن دوایاتی از ابن سنان از حضرت ابوالحسن (امام کاظم) در مشروعیت اجاره به داستان حضرت موسی اشاره فرمودند.[42]

در سنت نبوی در پاره ای از احادیث بر تعیین مزد اجیر به هنگام عقد اجاره و نیز پرداخت آن به طور کامل تأکید شده است.[43]

همچنین برخی از احادیث به اجاره زمینهای کشاورزی اختصاص دارد.[44]

شایان ذکر است مشروعیت اجاره در سده های نخستین از سوی عده ای مورد تردید قرار گرفت بنابر گزارش رسیده از شافعی در نگرش برخی کراء خانه، زمین یا حیوان تملیک است تملیک بیع و بیع تنها بر اعیان حاضر یا اعیان غایب موصوف مضمون واقع می گردد از آنجا که کراء نه عین حاضر و نه عین غایب است، جایز نخواهد بود علاوه بر آن که منفعت نیز مجهول است.[45] این شبهه در باب مشروعیت اجاره در منابع فقه تطبیقی به عبدالرحمان اصم و ابراهیم ابن علیه منتسب است.[46]

در دیدگاه آنها از آنجا که هنگام عقد اجاره منافع معدوم است لذا عقد یاد شده غرری، مصداقی از بیع معدوم خواهد بود.[47]

اگرچه در سده های بعد این دیدگاه از سوی برخی بر پایه قیاس پذیرفته شد اما با استناد به ضرورت، مشروعیت اجاره را ثابت دانسته اند.[48]

تحلیل ماهیت اجیر به عنوان یک پدیده اجتماعی و نهاد حقوقی و فروع مربوط به آن در دوره فقه آغازین پیوندی ناگستنی به ساختار اجتماعی سرزمینهای اسلامی و مناطق تحت نفوذ آن دارد شناخته شدن گونه های مختلف اجیر نظیر پیشه و شبان صاحب کشتی، بناء، طبیب (قانون حموربی ماده 274-258-236-233-218-225) و مالدار،[49] به همراه ارائه تحلیل از ماهیت اجیر و بررسی خسارتهای ناشی از انجام کار توسط او[50]در قوانین جوامع منطقه قبل از اسلام نیز سابقه دارد به عنوان نمونه در قوانین بهبود اجاره خدمتکار از اجیر مستقل اینگونه تمایز یافته است که خدمتکار برای مدت معین و اجیر برای عمل معین اجیر می گردد .

علاوه بر آن دیدگاهی مبتنی بر ضمان خدمتکار در قوانین یهود وجود داشت که بعد ها در قانون تلمود تعدیل یافت[51]به موجب این دیدگاه خدمتکار ضامن خسارتهای ناشی از مخالفت با کارفرما یا فقدان آشنایی با کار به گونه ای که در مواردی عدم قصد سود نیز او را ملزم به جران خسارت می نمود .

[1] لغت نامه دهخدا- ذیل لغت اجاره

[2] همان ص 875

[3] لسان العرب ج 5-6 ص 65

[4] جزیری عبدالرحمان الفقه علی المذاهب الاربعه ج3 و 125

[5] جابری اصطلاحات فقهی ذیل لغت اجاره

[6] زبیدی تاج العروس ج 3ص7- لسان العرب ج6-5 ص 65

[7] محمدبن مکلی العاملی (شهید اول) اللمعه الدمشقیه ص 162

[8] حلی (محقق) ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن مختصر النافع ص 154

[9] محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524 محقق حلی شرایع الاسلام 3-4 ابن قدامه المغنی ج 5 ص 398

[10] علاحه حلی تذکرة الفقهاء شهید ثانی مالک اندمهام ج1ص302 امام خمینی تحریرالوسیله ج1، 493 محقق حلی شرایع ج4-3ص412 محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524/ عاملی محمد جواد مفتاح الکلرام ج7ص71

[11] محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524

[12] علامه حلی تذکرة الفقها نجفی محمد حسن جواهر اکدم ج 1ص320 شهید ثانی شرح لمع ج4ص328

[13] تذکرة الفقهاء عاملی محمد جواد مفتاج الکرامه ج 7ص74 جزیری عبدالرحمن و الفقه علی المذاهب الاربعه ج 3 ص 147

[14] جزیری عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه ج 3ص132

[15] الکمال ابن الهمام فتح القدیر ج7ص145

[16] الزحیلی و هب الفقه الاسلامی و ادله ج 5 ص 1318

[17] الوسط ص 358

[18] الفرق للمواحی ج4 ص4 مطبعه الجلی

[19] المقدس ابن قدامه المغنی ج5ص398 مکتبه الریاحسن الحریمه اشیخ مرعی ابن یوسف غایة المنتهی ج 2 ص 190

[20] الحصکفی علاء الدین الدرا المختار ج4 ص110

[21] زحیلی وهب الفقه الاسلامی و دالادله ج5ص132

[22] نجفی شیخ محمد حسن جواهر اکرام ج 27ص204

[23] حلی (علامه) حسن بن یوسف بن مطهر قواعد الاحکام ص 224

[24] یزدی سید محمد کاظم عروة الوثقی ص 524

[25] شهید ثانی شرح لعمه ج 2ص338

[26] تملیکی بودن یعنی همان طور که از تعریف صاحب جواهر بر می آید استنباط می شود و هو ... غلیک (محمد حسن نجفی جواهر اکرم ج 27 ص 207

[27] معاوضه‌ای بودن در عبارت ابن ادریس که کتاب سرائر ج 2ص456 آمده است اجاره عقد معاوضه و هی من عقود المعاوضات الازم کالبیع

[28] در کتاب النهایة شیخ طائقه صفحه 443 از موقت بودن عقد اجاره صحبت شده

الاجاره لاتنعقد الائاجل معلوم و تهی لم یذکر الاحل و الالمان کانت الاجاره باطله وان ذکر الاجل و لم یذکر مال الاجاره لهم تنعقد الاجاره و متی ذکرها کانت الاجاره صحیحه

[29] کرکی محقق نورالدین علی بن حسین جامع المقاصد ج 7 ص 80

[30] ابن عربی محمد احکام القرآن ج 3ص509

[31] قرطبی ابن رشد بدایة المجتهد ج2ص228

[32] ابن قاسم عبدالرحمان مدوفة کبری ج 4ص67

[33] شافعی محمدبن ادریس الام ج 3ص71 ج4ص23

[34] همان ج4ص25 ، 26 ، 27

[35] حلی مختلف ج5ص306 برای نقد این نظریه نک شهید ثانی مالک الافهام ج 3ص294

[36] ابن برکه عبدالله الجامع ج 2ص394.

[37] ابن خرم علی المحلی ج8 ص 1183

[38] شافعی محمد ابن ادریس الام ج4ص25 ابن منذر محمد الاشراف ج 1ص209 بیهقی احمد السنن الکبری ج6ص116

[39] آیات قصص 28/35 27 اعراف 7/113 .... 18/77 شعراء26/41

[40] ابن عربی محمد احکام القرآن ج3ص 504-503-494 سیوری فاضل مقداد کنزالعرفان ج 2ص73

[41] نعمانی رسالم المحکم و المتشابه ص 48

[42] کلینی الکمافی ج5ص90 طوسی الستبصار ج 3ص55

[43] صنعافی عبدالرزاق المضف ج8ص235 بیهقی احمد السنن اکبری ج6ص121-120 ابن حجر احمد بلوغ المراء ص 264

[44] ابویوسف یعقوب الآثار ص 190

[45] شافعلی محمد بن ادریس الام ج4ص25

[46] ابن خرم علی المحلی ج8ص182 طوسی الخلاف ج 3ص485 قرطبی ابن رشد بدایة المتجهد ج 2ص220

[47] ابن رشد همان

[48] مرغینانی الهدایة ج3ص231 برای نقد این دیدگاه نک ابن تیمه احمد القیاس فی الشرح الاسلامی 22 به بعد

[49] زیرل حقوق مصر باستان ص 41

[50] قانون حموربی همانجا

[51] همان ج10ص1329