دانلود بازی باقلوا با سکه ی بینهایت و با آزاد بودن تمام مراحل ( آپدیت بهمن 94 )

اختصاصی از کوشا فایل دانلود بازی باقلوا با سکه ی بینهایت و با آزاد بودن تمام مراحل ( آپدیت بهمن 94 ) دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

 

 

باقلوا (نسخه هک شده  )

با  سکه   بینهایت - تمام مراحل آزاد است

یک بازی معمایی کاملا متفاوت، جدید و فوق العاده سرگرم‌کننده

با کاراکترهای جالب و متنوع

با این مقدار سکه بسیار زیاد هر کاری که دوست دارید انجام دهید
 

   1,000,000,000    سکه طلا

با یکبار پرداخت و دانلود این برنامه ،

  دیگر  هیچوقت برای خرید  سکه این همه پول نپردازید.

   تمامی مراحل آزاد میباشد

  

دانلود رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل موثر دررشد وتوسعه

اختصاصی از کوشا فایل دانلود رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل موثر دررشد وتوسعه دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل موثر دررشد وتوسعه

چکیده

تضمین ورعایت حقوق وآزادیهای اساسی آحاد جامعه ازاصول مسلم حقوقی است که در تحقق نظم وامنیت اجتماعی مهمی راایفا میکند .این اصل ازجانبی مقتضای پایبندی به قرارداد اجتماعی وانجام وظیفه حکومت دربرابرحفظ حقوق ملت است وازجانب دیگر باایجاد رابطه منطقی ومثبت عامل مهم به وجود آورنده علاقه قلبی بین مردم وححکومت به حساب می آید ودرنهایت ضامن نظم وامنیت اجتمائی وعامل مؤثربرای تحقق رشد وتوسعه است .بررسی موضوع مهم حقوق وآزادیها ی فردی وچگونگی تضمین آنها ومحدوده اچرائی آن ازوظایف وموضوعات اساسی است که فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیزبه بیان مصادیق وچار چوب این حقوق پرداخته است .یکی ازمصادیق مهم این حقوق ،لزوم رعایت رژیم قانونی بودن حقوق کیفری است که دراصول مذکور وسایر اصول قانون اساسی در فصلهای دیگر برآن تأکید شده است ؛به نحوی که می توان گفت قانونگذار مؤسس ؛رعایت رژیم مذکوررا مقدم بر سایر حقوق ومهمتر از آنها مورد توجه قرارداده است ودراصول مختلف قانون اساسی عناصر اصلی حقوق جزا یعنی جرم،مجازات وآئین دادرسی و صلاحیت محاکم رامقید به تجویز و اداره قانونگذار کرده است، پذیرش رژیم مذکور حاکی حاکی ازآن است که فقه اسلامی نیز چنین شیوه ای موردتوجه قرارگرفته است که اساس آن برقاعده قبح عقاب بلابیان استوار است وبه نظرمی رسدمفهوم آن ازمستقلات عقلی است که در همه زمانها ومکانها موردقبول عقلای عالم قرارداشته است. درحال حاضر به رغم سابقه تاریخی رژیم مذکور وقبول آن در فقه اسلامی وقانون اساسی ،بعضی ازقوانین عادی مصوب قوه قانونگذاری با تعرض به محدوده آن ،از سر بی توجهی باآن برخورد کرده اند که به منزله مانع اساسی رشد وتوسعه به حساب می آیند. ازجمله مقررات مغایر با رژیم مذکور می توان به ماده 289 قانون اصلاح آئین دادرسی کیفری مصوب 1361 وماده ق.ت.د.ک مصوب 1361و ماده 2 و 3 و 4 و 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 اشاره کرد که زمینه ناامنی حقوقی را در روابط اجتماعی فراهم کرده واعتمادمردم رابه رعایت حقوق و آزادیهای خود ،توسط دستگاه غذائی سست کرده است .دراین مقاله در پی آن هستیم که با تشریح اصول قانون اساسی واثبات لزوم رعایت رژیم قانونی بودن حقوق جز اتبعات عدم رعایت آنرا بیان کنیم و یادآور شویم که به شرطی زمینه های توسعه خصوصا ًدربعد اقتصادی آن فراهم خواهد شد که افراد جامعه نسبت به رعایت حقوق و آزادیهای اساسی خود اطمینان خاطر داشته باشند والا اگر قرر باشد قضاوت محاکم در صورت فقدان قانون ،رفتار افراد را بر اساس منابع فقهی بافتوای مشهور که اغلب به زبان عربی است ارزیابی کنند باعث الزام افراد به یادگیری زبان عربی می شود که چنین الزامی خلاف اصل 15 قانون اساسی است وتکلیف مالایطاق است وبا قاعده قبح عقاب بلابیانم موافق نیست ونیز بااصول 36 و 37 و269 قانون اساسی مغایر است وزنظر رشد و توسعه اقتصادی کمترکسی حاضربه سوق سرمایه های خود به سمت سرمایه گذاریهای زیربنایی واساسی وسازنده خواهد بود .

مقدمه

در یک جامعه سامان یافته مبتنی براصول حقوقی که به تعبیری جامعه مدنی گفته می شودوجودنظم وامنیت اجتماعی اساسی ترین عامل توسعه و رشد فرهنگی –سیاسی واجتماعی واقتصادی است که بدون رعایت حقوق وآزادیهای فردی تحقق آن امکان پذیرنیست. اگرافرادجامعه نسبت به رعایت حقوق خودمطمئن باشند،نسبت به اجرای تکالیف وتعهدات خوددرمقابل جامعه جدی خواهندبود و در جهت سازندگی و رشد و توسعه جامعه خود قدم برمی دارند. درحالی که اگرحکومت ،حقوق وآزادیهای فردی رامراعات نکندوتعیین حدود آن رادستخوش اختلاف نظرقضات براساس متون نامشخص وشناخته نشده گرداندافرادجامعه نیزمتقابلا ًخودراموظف به رعایت مقررات اجتماعی نمی دانندودرنتیجه نظم وامنیت عمومی مختل می شود و سرمایه های انسانی واقتصادی درمسیری خلاف خواست جامعه به جریان می افتد،بنابراین تضمین حقوق سیاسی واجتماعی افراد، مقتضای پایبندی به اصول همزیستی اجتماعی افرادجامعه متبوع خود است که زمینه ساز رشدوتوسعه همه جانبه می گردد.تعرض طرفین قرارداد اجتماعی به حقوق یکدیگرموجب اختلال درروابط حقوقی آنها می شودوازمهمترین موانع نظم وامنیت اجتماعی که برای رشد و توسعه اجتماعی واقتصادی حیاتی است به حساب می آید.تنظیم این رابطه ازوظایف حقوق اساسی است .قانون اساسی متکفل بیان چارچوب واصول کلی حقوق وتکالیف متقابل حکومت وملت است .تصویب قانون اساسی به وسیله نمایندگان منتخب ملت وتأییدآن به وسیله مردم ازطریق همه پرسی به منزله انعقادیک قرارداداجتماعی مبتنی بر اراده وآگاهی ،بین ملت وحکومت است وهرگونه اقدامی برخلاف قرارداد مذکورباطل است .براساس قراردادمذکورحکومت موظف است اراده خوددرزمینه حدودآزادیهای فردی واجتماعی و نیز تکالیف مردم وضمانت اجرای آن رابه طور صریح بیان کند.تکلیف حکومت به تضمین حقوق وآزادیهای فردی وحقوق سیاسی و اجتماعی مردم زمینه سازایجادامنیت حقوقی وقضائی وموجب تحکیم مودت بین ملت وحکومت می شودکه ظهورآن درنظم وامنیت اجتماعی متجلی می گردد.هرگونه تعرضی به امنیت قضائی وحقوقی، مانع رشدوتوسعه بدون توجه به امنیت حقوقی که آن هم مبتنی بر احترام ورعایت آزادیهای فردی وحقوق سیاسی واجتماعی مردم است، بی معنا است .درجه رشدیافتگی هرجامعه به میزان رعایت حقوق وآزادیهای فردی ازطرف حکومت وایجادرابطه منطقی بین طرفین قرارداداجتماعی بستگی دارد.دریک جامعه رشدیافته ،اولین وظیفه حکومت حفظ حقوق وآزادیهای فردی است .توسعه مبتنی بر وجود امنیت اجتماعی است ووجودامنیت اجتماعی وابسته به امنیت حقوقی وقضائی است که اساس آن تأمین حقوق وآزادیهای فردی است .اگررشدفرهنگی یک جامعه که جنبه حقوقی آن نیزمهم است ،زیربنای توسعه آن کشورنباشدوبرآن اساس امنیت اجتماعی تحقق نیابد و یک نظام حقوقی سامان یافته وپایداروجودپیدانکندتاروابط افرادرابراساس اصول وضوابط حقوقی بارعایت اصل عدالت تنظیم نماید، امکان توسعه اقتصادی وسرمایه گذاری جهت شکوفایی اقتصادی وجودندارد.البته دریک نظام اجتماعی سامان یافته ضمانت اجرای رعایت حقوق وآزادیهای فردی ازطرف حکومت ،احترام متقابل افرادجامعه به هنجارهاومقررات اجتماعی مهمترین زمینه برای ایجاد تزلزل درامنیت ونظم اجتماعی وعامل مهمی درعدم تحقق رشد و توسعه است که دریک نظام حقوقی منسجم امکان وقوع چنین حالتی کم است ویابه طورکلی وجودندارد.لذاازنظرحقوقی برای جلوگیری ازوقوع چنین حالتی بایدروابط طرفین قرارداداجتماعی را منظم و دقیق بیان کردومتخلفین ازآن راموردمؤاخذه قرارداد.براین اساس که فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی حقوق و آزادیهای ملت رابرشمرده است وفصل دهم قانون مجازات اسلامی برای کسانی که به حریم حقوق فردی وآزادیهای اجتماعی افراد تجاوزکنند، ضمانت اجرای کیفری درنظرگرفته است که تأ کیدبراین معنا است که تخلف ازرژیم قانونی بودن حقوق کیفری که درقانون اساسی پذیرفته شده ، درمقررات عادی واجدضمانت اجرای کیفری است .

بحث و بررسی

1-مفهوم نظم عمومی

نظم درمقابل نثربه معنای کلام موزون ونیز مرواریدبه رشته کشیده ،سامان وپیوستگی وانتظام است ووقتی بانسق همراه می شودبه معنای نظم وترتیب ،آراستگی وپیوستگی ونیزانتظام آمده است .نظام نیزبه معنای رشته مرواریدوهرچیزی که امری بدان قائم باشد،قاعده وترتیب ، روش وسیره وانتظام به معنای راست گردیدن مرواریدودررشته کشیده شدن چیزی به ترتیب نیکو،سامان گرفتن ومنظم شدن آمده است .همان طورکه رسم است برای استفاده جمعی ازدانه های تسبیح آنها رابه وسیله نخ به هم مربوط می کنندواین عمل کنایه ازآن دارد که حفظ دانه های تسبیح وقوام وجودی آنها وامکان استفاده جمعی از آنها به عبوردادن نخ ازمیان آنهاوابسته است ونخ قوام بخش دانه های تسبیح است وتسبیح قائم به نخ مذکوراست .درجامعه انسانی نیزقوام یک ملت به و جود نظام اجتماعی وبه وجود وحدت ووفاق ملی است که لازمه آن تشکیل حکومت براساس آرای عمومی است .درنظام حکومتی اسلام که بذاساس بیعت شکل می گیرد،امام ورهبر جامعه اسلامی حافظ اقتدار ملی ونگهبان حقوق وآزادیهای اجتماعی وفردی است وباید عزت مسلمین کند که اساس آن نظم اجتماعی وتنظیم امور و اصلاح اجتماع است ؛ چنانچه امام رضا (ع)می فرماید : « اناالامام زمان الدین ونظام المسلمین وصلاح الدنیا وعز المؤمنین »امام ورهربر جامعه مانند نخ مروارید باعث استحکام وقوام رابطه بین افرادجامعه می گردد و در نتیجه امکان بهره گیری جمعی ازتوان اجزای تشکیل دهنده جامعه رافراهم می آورد .امام ورهبر زینت بخش امت ووحدت آفرین جمع آنها است وعلاوه بر آراستگی وپیوستنگی جامعه ،توان جمعی را در خدمت رشدوتعالی جامعه به کار می گیرد وموجب ارتقای فرهنگی معنوی انسانها می شود .این وظیفه رهبری که نشانه وتجلی وحدت ملی است خود به منزله یک تأسیس حقوقی به وجود آورنده نوعی نظم اجتماعی است .لذا نظم اجتماعی درهرمکتب مفهومی حقوقی است که به اقتضای زمان ومکان وبراساس تحول رشد فکری جوامع بروز وظهور متفاوت دارد.ازنظر تاریخی اصطلاح نظم عمومی مولود حقوق انقلابی فرانسه است ،اما روح آندرطول تاریخ بشر مورد توجه بوده است ودردوران اولیه مشمول اصطلاح عامتری به نام اخلاق حسنه قرارداشته است .ازقرن دوم قبل ازمیلاددراثرتحول وتکامل احکام حقوقی ،اصطلاح اخلاق حسنه واردمباحث حقوق رم شدوازآن جا به حقوق قدیم فرانسه نفوذکردومفهوم آن تقریباًبامصلحت عمومی و نفع اجتماعی همراه بودولذااعمال حقوقی مخالف باآ‎ن باطل اعلام می شد. امابه تدریج مفهوم نظم عمومی ازاخلاق حسنه جداشده و جایگزین مفهوم مصلحت عمومی ونفع اجتماعی گردیدوبیشترجنبه عینی به خودگرفت ودرکناراخلاق حسنه ازتأسیسات حقوقی به حساب آمدوعلاوه برآن باگسترش جوامع ولزوم وجوداصول بنیانی ، نظم عمومی برای حمایت وحراست تأسیسات حقوقی هرکشورکه مصالح ومنافع جامعه مبتنی برموجودیت وبقای آنها ست ،مطرح شد و قاعده وقانونی که ضامن هستی تأسیسات حقوقی تلقی می شدمربوط به نظم عمومی به حساب می آمدوتوافق برخلاف آن ممنوع وباطل اعلام می شد که غالباً باضمانت اجرای کیفری نیز همراه بود.

در تعریف نظم عمومی وحدت نظر نیست .بعضی آن راغیرقابل تعریف وبعضی آن راقابل تعریف می دانند.

موافقین تعریف نظم عمومی دونظریه ارائه نموده اند.براساس نظریه بیرونی (نوعی )که به نظر حقوق طبیعت نزدیک است ،نظم عمومی نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاءواعضاءجامعه بوده ،مانندامورتکوینی در جهان مادی است .نظم عمومی مخلوق حقوق نیست بلکه موجدآن است .قوانین ومقررات حقوقی حافظ نظامی هستندکه به طور طبیعی و مستقل درخارج وجوددارد.به این ترتیب نظم عمومی یکی ازاصول حقوق طبیعی وهمان نظم موجوددراجتماع است که مقتضای طبیعت زندگی جمعی است .طرفداران نظریه درونی (شخصی )که بیشتربه مکتب اصالت فردگرایش دارند،معتقدندنظم عمومی نظم مادی و خارجی یا طبیعی که درطبیعت یا جامعه وجوددارد،نیست ؛بلکه نظام اعتباری ناشی ازقواعدومقررات حقوق موضوعه است که وابسته به یک سلسله اصول واحکام راجع به هیأت اجتماعی است ،به نحوی که اگر آن اصول وافکارازبین برود،مصداقی برای نظم عمومی وجد نخواهدداشت .براین اساس نظم عمومی با تحول مقررات حقوقی متحول می شود ، لذااز لحاظ زمان ومکان یک امرنسبی است وبه اعتبار کم وکیف تأسیسات حقوقی هر جامعه ودرهرزمان مصادیق آن متغیر است .به نظر می رسد هر یک ازنظریه های فوق به بیان بخشی از واقعیت اکتفاکرده اند ،باتوجه به رابطه الزامی حقوق واجتماع و تأثیر متقابل آنها برهم ،هیچ گاه نمی توان نظام موجود درجامعه راکه ناشی از نظم طبیعی است انکارکرد.یعنی نظم طبیعی مستقل ازاصول و مقررات حقوقی ،امری واقعی است ؛ همان طور که نظم ناشی ازنظام حقوقی هرجامعه

و تضمین کننده اصولی است که صحت اجرای مقررات مربوط و منافع عمومی رابیان می کند.نظم عمومی مفهومی کلی وقابل انطباق بر امنیت اجتماعی وصیانت حیات وآزادی فردی ،جان ،ناموس ومال افراد جامعه است .درجوامع مختلف برای نظم عمومی شدت وضعف و مصادیق متفاوت قائل هستند.درحال حاضر حتی اموری که درمظان مختل کردن نظام اجتماعی است ولودرضمن عمل معینی وجود خارجی نگرفته باشد نیز درمفهوم نظم عمومیواردشده است .ازجمله این امور بروز نشانه هایی ازاختلالات دماغی دراشخاص است که بیم ارتکاب جرم از آنها می رود ودراصطلاح جرم شناسی دارای حالت خطر ناک هستند ودرنتیجه شخصیت آنها ممکن است موجب اختلال نظم اجتماعی گردد.بنابراین نظم عمومی به وجود نظام اجتماعی و تفکر فلسفی آن وابسته است .به همین لحاظ مفهوم ازمبانی فکری نظام اجتماعی سرچشمه می گیرد .ازویژگیهای نظم عمومی درحقوق عرفی ،افتراق آن ازنظام مذهبی واخلاقی است .نظم عمومی درحقوق عرفی مبتنی برتفکر تحققیوپذیرش نظریه اصالت اجتماع است که ازدیدگاه فکری اسلام پذیرفته نیست .

از نظر اسلام ،اصالت ازآن خداوند واحکام الهی است.مصدرواقعی حق واحکام والزامات ،شارع مقدس است .به این ترتیب مبنای نظم عمومی احکام اسلامی است وحقوق واختیارات افراد نیزبه احکام و تجویزات شارع مقید است وهرکس به غیرازآن چه اومی فرماید حکم کند ،کافر(آیه 49 سوره مائده ) وظالم (آیه 50 همان سوره ) و فاسق (آیه51همان سوره )است .نظم عمومی قواعد راجع به حفظ وصیانت نهاد اساسی حقوق اسلامی یعنی حکم شارع است که برای حفظ و تأمین مصالح خمسه (دین ،عقل،نسل ،جان ومال ) ومصالحی که حاکم اسلامی تشخیص می دهد حد ومرز تعیین می کند وتحجاوز به آنها را ممنوع دانسته است .محور اصلی نظام حقوقی اسلام ،احکام شرعی است ومبدأ ومنشاء تمام ارزشها اطاعت از باری تعالی است یکی از ملاکهای تشریع احکام اسلامی تأمین هرچه بیشترمصالح افراد است ؛ در عین حالهرگاه مصلحت افراد با مصلحت جامعه درتعارض قرارگیرد ،مصلحت جامعه مقدم است ؛مگرآن که مصلحت فرد یا افراد ازنظر کیفی اهمیت بیشتر داشته باشد .به این ترتیب نظم عمومی در حقوق اسلامی با اخلاق ودین پیوند عمیق ونزدیک دارد واحکام حقوقی ازاحکام دینی واخلاقی منفک نیستند وهردومکمل یکدیگر و بلکه احکام حقوقی مبتنی براحکام دینی است (اصل 4 قانون اساسی ) قواعد اخلاقی که خودازاحکام دینی است هم موجد قواعدحقوقی است وهم در اجراءوتفسیرآن راهگشاوراهنمای قاضی است .لذانظم عمومی در حقوق اسلامی هم جنبه طبیعی وهم جنبه قراردادی داردکه هردوجنبه آن بر پایه رعایت احکام اسلامی استواراست ودرقانون اساسی ایران شکل خاصی ازآن پذیرفته شده است که مبتنی بروجودقوای سه گانه در لوای رهبری فقیه عادل باتقوی،آگاه به زمان ،شجاع ، مدیر و مدبر است (اصل 5 قانون اساسی )که وظایف هریک ازقواکه به طور مستقل از یکدیگرند (اصل 57 قانون اساسی ) دراصول مختلف قانون اساسی تبیین شده است .

تعداد صفحه 30

مقاله احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

اختصاصی از کوشا فایل مقاله احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

تعداد صفحات :49

مبحث اول) احکام اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

گفتار اول: میزان لازم الاجرا بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

الف – اصل رضایی بودن اعمال حقوقی یک قاعده تکمیلی است.

1- مفهوم تکمیلی بودن

قاعده تکمیلی همچنان که از نام آن پیداست به معنای قاعده ای است که تنها در جهت تکمیل و تقسیم اراده یا اراده های دخیل در ایجاد یک عمل حقوقی از سوی قانونگذار وضع گردیده اند و به همین دلیل تراضی طرفین و حتی اراده یک طرفه در ایقاعات می تواند با آنها مخالفت ورزد و آنها را نادیده بگیرد.[1] در مقابل قواعد تکمیلی، قواعد امری قرار دارند که فلسفه وجودی آنها ایجاد نظم و انتظام در روابط حقوقی و الزام به رعایت مصالح فردی و اجتماعی است. بدیهی است وجود یا فقدان این دسته از قواعد و مقررات، در حیطه اراده ها نیست و بدلیل ریشه داشتن در نظم عمومی یا اخلاق حسنه، نمی تواند با مخالفت اراده یک طرفه یا دو طرفه اشخاص مواجه گردد پس تراضی برخلاف آن امکان پذیر نیست.[2] مفهوم قواعد تکمیلی وامری و تمایز میان این دو به خوبی در ماده 10 قانون مدنی ایران متجلی گردیده است زیرا آنجا که قانونگذار از اعتبار قراردادهای خصوصی سخن به میان می‌آورد، حتی مخالفت با قواعد تکمیلی را نیز می پذیرد اما در آن قسمت از ماده که اعتبار اینگونه قراردادهای خصوصی را مشروط به عدم مخالفت با قانون می‌سازد، قطعاً و قاعدتاً، قوانین امری را در نظر دارد.

با توجه به آنچه آمد، قوانین و قواعد تکمیلی اساساً نیازی به تصریح و اعلان ندارند بلکه خود بخود و بنفسه، جزیی از مفاد اعمال حقوقی مرتبط را تشکیل می دهند اما در عین حال، طرفین می توانند با تصمیم خویش، وجود این قواعد را نادیده بگیرند و آنچه را که خود می‌خواهند، جایگزین اراده تکمیلی قانونگذار کنند. به اعتقاد ما، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی نیز از لحاظ لازم الاجرا بودن با مفهوم قواعد تکمیلی انطباق دارد. نقطه مقابل این اصل، تشریفاتی بودن اعمال حقوقی است. به ویژه در جاهایی که ریشة آن را قانون تشکیل می دهد. در این حالت، تشریفاتی بودن را قطعاً باید در گروه قواعدامری جای داد و ریشه آن را در نظم عمومی دانست بنحوی که ارداه یک طرفه یا دو طرفه حق مخالفت با آن را نداشته و گریزی از آن نخواهد داشت.

2- تحلیل حقوقی تکمیلی بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی

در حقوق اروپایی و بین المللی، مسئله تکمیلی بودن اصل رضایی بودن، در بسیاری از موارد در قوانین موضوعه و حداقل در دکترین حقوقی و در راستای استنباط از قواعد عمومی و اصول کلی، مورد پذیرش واقع شده است. دکترین حقوقی اروپا، با ارائه دیدگاهی نوین نسبت به اصل رضایی بودن، تکمیلی بودن این اصل را نتیجه می گیرد: مطابق تعریفی که عموماً ارائه می شود، عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق طرفین تشکیل می شود بدون آن که شیوه اعلام اراده، اهمیت چندانی داشته باشد، این اصل رابطة تنگاتنگی با اصل استقلال اراده داشته و طرفین علی الاصول آزادند تا محتوای روابط قراردادی خود را تعریف کنند و با اعتماد متقابلی که خود از اصل حسن نیت سرچشمه می گیرد، بنای قراردادی خویش را استوار نمایند.[3]

اما در راستای ارائه تعریفی دقیق تر از، رضایی بودن، می توانیم آن را به جای عدم وجود تشریفات، به آزادی در استفاده از تشریفات تعبیر کنیم. [4] بنابر آنچه گفته شد، با توسیع مفهومی اصل رضایی بودن، نتیجه می شود که رضایی بودن مانع از آن نیست که طرفین بتوانند برای انعقاد قرارداد خود، وجود مشکل شخصی را ضرور بدانند. مفهوم مخالف این نظریه آن است که من بعد، ریشه تشریفاتی بودن را باید صرفاً در قانون جستجو نمود. به عبارت دیگر، تشریفاتی بودن از جایی آغاز می شود که قانون شیوه های پذیرفته شده ای را برای ابراز اراده تعیین کند بدون آن که در کنار آن معادلی قرار دهد به نحوی که اگر این شیوه ها رعایت نگردند، ابراز اراده فاقد تأثیر حقوقی باشد.[5]

از آنچه گفته شد، دو نتیجه مهم اخذ می شود:

اول این که تشریفاتی بودن واقعی فقط در قالب قوانین موضوعة صریح امکان پذیر است و وضع برخی تشریفات از سوی متعاقدین در قراردادهایی که اصولاً رضایی هستند، این قراردادها را به قرارداد تشریفاتی تبدیل نمی کند بلکه ذات رضایی اینگونه قراردادها باز هم باقی و پایداراست.

دوم این که رضایی بودن، جزء قواعد آمره و وابسته به نظم عمومی نیست. بنابراین طرفین اختیار دارند که رضایی بودن را مطابق منافع اقتصادی خود به کار گیرند و برای انعقاد یک قرارداد قطعی، وجود شکل خاصی را پیش بینی نمایند و این امر به هیچ وجه مخالف رضایی بودن نیست زیرا معنای رضایی بودن، دقیقاً، احترام به خواست و اراده طرفین عقد است.[6]

مسئله تکمیلی بودن، اصل رضایی بودن با همان مفهومی که بدان اشاره گردید، در اصول حقوق متحدالشکل راجع به قراردادهای تجارت بین الملل و کنوانسیون بیع بین المللی کالای وین نیز صراحتاً مورد پذیرش قرار گرفته و با تحلیل هایی از سوی برخی حقوقدانان همراه شده است:

مواد 4-1 و 13-2 و 18-2 اصول حقوق متحدالشکل ، صراحتاً، مسئله تکمیلی و غیر آمره بودن اصل رضایی بودن را مورد اشاره قرار داده و به همین جهت به طرفین و دول اجازه و امکان روی آوردن به شکل و تشریفات را اعطا می کنند. ماده 13-2 در این رابطه اشعار می‌دارد: «هنگامی که طرفین در جریان مذاکرات لازم بدانند که انعقاد قرارداد به توافقی در خصوص برخی مسائل مربوط به ماهیت یا شکل مربوط شود، آن قرارداد تنها زمانی منعقد می گردد که طرفین به توافقی در این مسائل رسیده باشند.»

در تشریح این ماده آمده است:

«در رویة عملی تجاری و به طور خاص در معاملاتی که از پیچیدگی قابل توجهی برخوردار باشند، به طور متداول، پس از مذاکره طولانی مدت طرفین، سندی فاقد تشریفات موسوم به «توافق مقدماتی»، «موافقت نامه» یا «قولنامه» یا مشابه آن تنظیم می شود که حاوی توافقاتی است که تا آن زمان به دست آمده است و در عین حال قصد آنها را برای نگارش بعدی یک سند شکلی نشان می دهد.

در برخی موارد طرفین ملاحظه می کنند که قرارداد آنها پیش از این منعقد شده است و این سند شکلی تنها تأییدی است بر توافقی که قبلاً انجام شده است، با این وجود در صورتی که طرفین یا یکی از آنها، به روشنی اظهار دارد که آنها قصد نداشته اند تا پیش از نگارش سند شکلی، خود را مقید سازند، قراردادی وجود نخواهد داشت هر چند طرفین پیش از این بر تمامی جنبه های معاملاتی خود به توافق رسیده باشند.

به عنوان مثال، “A” و “B” پس از مذاکره طولانی مدت، موافقت نامه ای را امضاء کرده اند که حاوی توافق «جوینت وینچر»[7] برای اکتشاف و بهره برداری از فلات قاره کشور “C” است. طرفین متعهد شده اند که پس از آن توافقی را با اسناد شکلی نگارش کنند و در یک مراسم عمومی، مبادله نمایند. در صورتی که از قبل، در آن موافقتنامه، همه الفاظ مناسب توافق درج شده باشد و اسناد بعدی تنها برای عرضه بهتر آن به عموم در نظر گرفته شود، می توان عقیده داشت که آن عقد پیش تر و با امضای نخستین سند، منعقد شده است. اما اگر این توافقنامه حاوی عباراتی چون: «تا زمانی که قرارداد نهایی امضاء نشود الزام آور نیست.» باشد، طرفین پیش از امضاء و تبادل اسناد شکلی متعهد نیستند.[8]

مواد 12 و 96 کنوانسیون وین نیز با منظور نمودن حق رزروبرای کشورهایی که پیش بینی تشریفات در عقد بیع را ضروری می دانند، در واقع تکمیل بودن اصل رضایی بودن را مورد پذیرش قرار داده، و آن را از زمرة قواعد آمره خارج کرده است. شارحین کنوانسیون بر این اعتقادند که چون تشریفاتی بودن باعث افزایش آگاهی طرفین، تضمین منافع خصوصی ایشان و در صورت لزوم منافع عمومی است، ریشه در نظم عمومی داشته و جزو قواعد آمره است فلذا نمی توان برخلاف آن تراضی نمود.[9]

در این قسمت از بحث شایسته است مفهوم تشریفاتی بودن را نیز مجدداً مورد مداقه قرار دهیم:

دکترین حقوقی اروپا معتقد است که باید میان شکل و تشریفاتی بودن تمایز قائل شویم:

رضا برای بیان شدن بهرحال نیازمند به شکل است بنابراین اگر شکلی برای اعلام اراده وجود نداشته باشد، عقدی نیز وجود نخواهد داشت[10]، اما تشریفاتی بودن، شکل خاصی است که برای اعتبار و تشکیل عقد توسط قانون تحمیل می شود. این شکل قانونی غیرقابل جایگزین است اما در عین حال نکته مهم این است که نباید شکل تحمیلی توسط قانون را با شرایط اساسی صحت معاملات مخلوط کنیم. توضیح آن که شرایط اساسی صحت، در تمامی قراردادها اجباری و الزامی اند و با ماهیت عقد ارتباط مستقیم دارند در حالی که شکل های قانونی تأثیری در ماهیت عقد ندارند و بنا به مصالح خاص و برای عقودی خاص منظور شده اند فلذا الزام شکل، الزام مکملی است که نمی‌تواند جایگزین دیگر عناصر تشکیل دهندة عقد گردد. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه، استلزام شکل نمی تواند به خودی خود به حذف الزام وجود «علت»[11] بیانجامد.[12]

نتیجه آن که لحاظ برخی اشکال توسط خود طرفین بدون آن که قانون آنها را الزام نموده باشد، موجد یک عقد تشریفاتی نیست بلکه قرارداد، رضایی باقی می ماند. با وجود آن که اشکال تعریف شده قانونی غیرقابل جایگزین هستند اما متعاملین می توانند به جای انعقاد عقد تشریفاتی مورد نظر قانون، عقد دیگری را منعقد نمایند که نتیجه آن به عقد تشریفاتی نزدیک باشد و بدین ترتیب به موضوع خویش بدون رعایت تشریفات نائل گردند. به عنوان مثال، رویه قضایی فرانسه متأثر از حکم ماده 931 قانون مدنی این کشور، هبة منعکس در اسناد عادی را نمی پذیرد اما هیچکس در اعتبار یک هبة دستی تردید نمی کند زیرا آن را قراردادی متفاوت می دانند، هبة دستی عبارت از یک عقد عینی است که تنها ناظر به اموال منقول است و با قبض و اقباض شکل می‌گیرد.[13]

در حقوق ایران، پیرامون مطالبی که آمد، هیچگونه از اظهارنظری نشده است اما هیچ تردیدی وجود ندارد که مبانی حقوق ایران به نظریات ذکر شده بسیار نزدیک است. ماهیت غیر آمرة اصلی بودن اعمال حقوقی در حقوق ایران بر هیچکس پوشیده نیست چرا که در حقوق ایران، هرگز با وضع تشریفات در قراردادهای رضایی مخالفت نشده و استثنایی بودن عقد و تشریفاتی و لزوم تصریح تشریفات در قانون نیز اموری بدیهی محسوب می گردند. از طرف دیگر و در باب فرار مشروع از تشریفات مدنظر قانونگذار، شاید بتوان قالب عقد صلح را مورد تمرکز قرار داد. عقد صلح با عنایت به کلیّت و عموم مصادیق و فقدان شکل و قالب خاص می تواند بستر و جایگاه مناسبی برای رهایی از برخی تشریفات و انعکاس تراضی مورد نیاز طرفین باشد. با این وجود باید توجه داشته باشیم که قانونگذار برای ممانعت از فرار اشخاص از تشریفات مربوط به نظم عمومی در باب اموال غیرمنقول، صلحنامه را نیز همچون دیگر نقل و انتقالات مربوط به اموال غیرمنقول ثبت شده، تنها در قالب تنظیم سند رسمی می‌پذیرد تا بدین وسیله از سوء استفاده افراد از عقد صلح در باب املاک جلوگیری کند.[14]

3- ضمانت های اجرایی عدم رعایت تشریفات

1-3- تشریفات قانونی

تشریفاتی که منطوق قوانین موضوعه در مورد برخی قراردادها وضع می کنند، در سطوح حقوقی مختلفی قرار دارند و بر همین اساس ضمانت های اجرایی متفاوتی را نیز به همراه خواهند داشت. فلذا، تشریفات مربوط به اراده، تشریفات مربوط به اثبات و تشریفات مربوط به انتشار، ضمانت های اجرایی مختلفی را دارا هستند. در میان این تشریفات سه گانه، تنها تشریفات مربوط به اراده است که موجبات بطلان عمل حقوقی را فراهم می سازد. تشریفاتی بودن اثبات عمل حقوقی قاعدتاً بر اعتبار آن عمل تأثیرگذار نیست اما در مرحلة اثبات در نهادهای قضایی و اداری، اثبات و در نتیجه وجود و اجرای آن را قطعاً دچار مشکل می سازد به عبارت دیگر، در صورت عدم رعایت تشریفات اثباتی، و در صورت انکار طرف مقابل، حق موجود و معتبر است اما مطالبه و اجرای آن متعسّر.

تشریفات انتشار نیز تأثیری در اعتبار و اجرای عقد میان طرفین ندارند بلکه تنها در امکان یا قابلیت استناد به عمل در برابر اشخاص ثالث موثرند فلذا، عمل حقوقی مورد نظر تنها میان طرفین اعتبار خواهد داشت و به دلیل عدم رعایت تشریفات، در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست.[15]

به نظر می رسد معضل حقوقی مهم در راستای اعمال این ضمانت‌های اجرایی، یک معضل مصداقی است تا حکمی. توضیح آن که گاه در تشخیص نوع تشریفات مدنظر قانونگذار دچار شبهه می شویم و همین امر، گاه اشتباه در سریان حکم را نیز به همراه خواهد داشت. نمونه بارز این معضل را در باب تشریفات انتقال رسمی املاک ثبت شده مورد بحث قرار دادیم.[16]

در حقوق فرانسه، عدم رعایت تشریفات اراده، علی الاصول بطلان مطلق است مانند آنچه در مورد هبه، ازدواج و رهن دیده می شود.[17] با این وجود، ضمانت اجرایی دیگری نیز که در حقوق فرانسه مشاهده می‌شود عبارتست از «بطلان جزیی» که در برخی موارد می تواند به توصیف دوباره عقد بیانجامد. به عنوان مثال، عدم وجود نوشته در یک قرارداد کار با مدت مشخص، بطلان شرط أجل و در نتیجه توصیف این قرارداد کار به یک قرارداد کار به مدت نامشخص را به همراه خواهد داشت.[18] تغییر در توصیف قراردادهایی که تشریفات مدنظر قانونگذار را رعایت نکرده اند، در حقوق فرانسه نمونه‌های دیگری نیز دارد.[19]

بحث دیگر آن است که آیا نمی توان ضمانت اجرای «عدم ایجاد» را جایگزین «بطلان» نمود؟ از آنجا که درحقوق ایران نهادی تحت عنوان «عدم ایجاد» تعریف نشده است نمی توان این اعتقاد را نفیاً یا اثباتاً مورد تحلیل قرار داد فلذا باید به قدر متیقن که همانا ضمانت اجرای بطلان است اکتفا کنیم. با این وجود برخی حقوقدانان فرانسوی با استناد به اصلی بجا مانده از قرن نوزدهم که مطابق آن «بدون وجود منطوق خاص، بطلانی وجود نخواهد داشت»، از ضمانت اجرای عدم ایجاد حمایت کرده اند.[20]

تحلیل دیگر حقوقدانان این است که این راه حل را باید صرفاً در هنگامی معتبر دانست که تشریفات صرفاً با ریشه قانونی همراه باشد نه در اثر تراضی.[21]

[1] - کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، ش 130.

[2] - همان جا،

[3] . Bresseur, OP. Cit , P. 610.

[4] . B. NUYTTEN et L.LESAGE, “Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme” . Rep, Defrenois, 1998 , P.500.

[5] . G.GOUTURIER, “Les finalites et les sanctions de formalisme”. Rep. Defrenois, 2000, n 15-16. P. 888.

[6] . H. DE Page, Traite elementaire de droit cilil belge , Liv III , n454.

[7] . Joint Venture

[8] . http://www.unidroit.org/french/principles/chapter-1.htm

[9] . K.H.NEUMAYER et .C.MING. Convention de vienne sur les contrats de vente Internationals des Marchandises. Commentaire, Lausanne, CEDIDAC, 1993 . P. 131.

[10] . H.DE . PAGE . OP. Cit. P. 497.

[11] . Cause

[12] . H.DE PAGE. L obligation abstraite en droit interne et en droit copmpane’ , Bruxelles, Bruylant, 1957 . P. 43

[13] . Bresseur . op. Cit . P 650 .

[14] - مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک ایران.

[15] . Bresseur, OP. Cit, P 654.

[16] - ر.ک. همین رساله، ص ...

[17] . M.REVILAND, “Successions. Liberalites”, Juris – Classeur, 1995. P.22.

[18] . Voir art. 122-3-1 C. travet : Cass. Fro, 21 fevrier 1990, C.S.B . 1990, P 89.

[19] .Voir. J. Flour , J-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les Obligation, Paris Armandcolin , 2000, P. 219-M.A. GUERRIERO. OP. Cit, P. 391.

[20] .M.A. GUERRIERO. OP. Cit , P359.

[21] . Bresseur , OP, Cit, n 58.

تغییر در خصوصیت مخفی بودن

اختصاصی از کوشا فایل تغییر در خصوصیت مخفی بودن دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

پایان نامه احراز تاجر بودن و توقف از پرداخت دیون در ورشکستگی

اختصاصی از کوشا فایل پایان نامه احراز تاجر بودن و توقف از پرداخت دیون در ورشکستگی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

تعداد صفحات:38

فهرست مطالب

عنوان                                                                 صفحه

مقدمه

فصل اول: شرایط اساسی برای اعلام ورشکستگی

بخش اول: احراز تاجر بودن

مبحث اول: مفهوم تاجر

مبحث دوم: احراز تاجر بودن در رأی حاضر

بخش دوم: توقف از پرداخت دیون

مبحث اول: مفهوم توقف از پرداخت دیون در ورشکستگی

گفتار اول: نظریات حقوق دانان

گفتار دوم: رویه قضایی

مبحث دوم: اوصاف دین در توقف پرداخت ها

گفتار اول: تعداد

گفتار دوم: نوع

مبحث سوم: مقایسه و حل تعارض مواد 423 و 557 قانون تجارت

مبحث چهارم: احراز توقف از پرداخت دیون در رأی حاضر

فصل دوم: تحلیل شکلی، ساختاری، ادبی و نگارشی و ماهوی آرا

بخش اول: تحلیل شکلی

مبحث اول: طرح شکایت از حکم ورشکستگی

گفتار اول: اعتراض نسبت به حکم اعلام ورشکستگی

گفتار دوم: تجدید نظر خواهی

گفتار سوم: عدم قابلیت فرجام خواهی حکم ورشکستگی

گفتار چهارم: آرای قابل تجدید نظر در شعبه تشخیص دیوان عالی کشور

مبحث دوم: تحلیل شکلی رأی بدوی

مبحث سوم: تحلیل شکلی رأی تجدیدنظر

مبحث چهارم: تحلیل شکلی رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور

بخش دوم: تحلیل ساختاری

مبحث اول: تحلیل ساختاری رأی بدوی

مبحث دوم: تحلیل ساختاری رأی تجدیدنظر

مبحث سوم: تحلیل ساختاری رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور

بخش سوم: تحلیل ادبی و نگارشی

مبحث اول: تحلیل ادبی و نگارشی رأی بدوی

مبحث دوم: تحلیل ادبی و نگارشی رأی تجدیدنظر

مبحث سوم: تحلیل ادبی و نگارشی رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور

بخش چهارم: تحلیل ماهوی

مبحث اول: تحلیل ماهوی رأی بدوی

مبحث دوم: تحلیل ماهوی و مقایسه رأی تجدیدنظر و رأی شعبه تشخیص دیوان عالی کشور

منابع و مأخذ

چکیده:

در پروژه حاضر به رسیدگی درباره احراز تاجر بودن و توقف از پرداخت دیون در ورشکستگی وفق مفاد سه رأی صادر شده، یکی از مرجع بدوی به شماره 1921/5/9/81 و دیگری از مرجع تجدیدنظر به شماره 1283/31/6/82 و دیگری از شعبه ششم تشخیص دیوان عالی کشور به شماره 802و803/6-30/10/82 می پردازیم.

خواندگان چندین سال به خرید و فروش لوازم اداری اشتغال داشته اند که به علت عدم پرداخت چندین فقره از چک هایشان در مرحله بدوی، حکم ورشکستگی نامبردگان صادر می شود. به علت به اجرا درآمدن موقت حکم ورشکستگی تا قطعی شدن حکم مذکور، اشخاصی که علیه خواندگان حکمی در دست داشته اند و اجرای حکمشان متوقف می شود، در نتیجه نسبت به رأی مذکور، به عنوان معترض ثالث وارد می شوند، ولی مرجع مذکور اعتراض آنان را غیر وارد می داند.

با تجدید نظر خواهی نسبت به رأی ورشکستگی مذکور؛ دادگاه تجدیدنظر احراز ورشکستگی توسط دادگاه بدوی را نقض می کند. نهایتاً شعبه ششم تشخیص دیوان عالی کشور با دلایلی که مورد بررسی قرار خواهد گرفت، خواندگان را تاجر محسوب کرده و حکم ورشکستگی آنان را صادر می نماید.

مقدمه:

یکی از اساسی ترین اهدافی که هر جامعه برای دستیابی به آنها تلاش می کند، تأمین عدالت و دادگستری است. در این راستا جوامع سعی بر تدوین و تربیت قضاتی مجرب اند که آنها را در نیل به هدف مذکور یاری دهد، کشور ما نیز همچون سایر کشورها در این راستا گام های متعددی را برداشته است.

یکی از مهم ترین آثار وضع قوانین، جنبه پیشگیرانه آنهاست؛ که بسیاری از آرای صادره از سوی محاکم در پی تدوین این قوانین، تأثیر بسزایی در تأمین عدالت داشته است.

در دهه های اخیر، با پیشرفت همه علوم، مخصوصاً در شاخه های تجاری و صنعتی، یکی از مسائلی که گریبان گیر جوامع امروزی است، مسائل اقتصادی است. با توجه به این که مشکلات اقتصادی مخل نظم و امنیت عمومی است، وضع قوانین باید پیشگیرانه باشد و آرای قضات در این زمینه باید با درایت و هوشیاری کافی صادر شوند.

فلسفه وجودی مقررات ورشکستگی در حقوق کشورهای مختلف برای حمایت از طلبکار واحدهای تجاری و ایجاد اعتماد در آنان برای وصول طلب خود می باشد و واحدهای اخیری توانند نیازهای صنعتی و بازرگانی خود را به صورت نسیه با صدور برات و سایر اسناد تجاری تهیه نموده و به این ترتیب، با تولید انبوه، واحد تجارتی خود را گسترش داده و علاوه بر ایجاد اشتغال و فراهم نمودن صادرات بیشتر نقش مهمی را در شکوفایی اقتصاد کشور خود ایفا نمایند.[1]

اساساً وضع مقررات ورشکستگی به دلیل رعایت نفع طلبکاران بوده است؛ زیرا اولاً، با صدور حکم ورشکستگی تاجر نمی تواند در دارایی خود دخالت کند و آن را به ضرر طلبکاران به اشخاص ثالث منتقل نماید؛ ثانیاً، طلبکاران در شرایط مساوی قرار می گیرند؛ یعنی یکی از آنها نمی تواند قبل از دیگران به تاجر مراجعه کرده، برای مثال با صدور اجرائیه یا اقامه دعوا کل طلب خود را دریافت کند، بلکه باید داخل در هیأت غرما شود.

در پی تغییر رویه دانشکده از مباحث تئوری محض به تحلیل آرای صادره از محاکم و تقریباً یک مبحث عملی، در پروژه حاضر سعی بر این شده است که در دو فصل بطور مختصر ابتدا شرایط اساسی برای اعلام ورشکستگی و بعد رأی مطروحه را از نظر شکلی، ساختاری، ادبی و نگارشی و ماهوی مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد.

[1] . عرفانی، محمود، محشای قانون تجارت ایران، چاپ اول، 1386 ، صفحه 453.

بخش اول: احراز تاجر بودن

مبحث اول: مفهوم تاجر

قانون تجارت در ماده یک تاجر را این گونه تعریف می کند: «تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد.» قبلاً باید دانست، که چه عملیاتی، معاملات تجاری محسوب می شود.

بعضی از مؤلفین سعی کرده اند که وجه مشترکی بین اعمال تجارتی بیابند تا تعریفی از آن نمایند. چنانکه بعضی گفته اند که این وجه اشتراک در اعمال تجاری قصد جلب نفع مادی است، اگرچه این مطلب در قالب اعمال تجاری حقیقت دارد ولی در همه جا صادق نیست مثلاً کسی ضمانت تاجر دیگری را نباید به این طریق که پشت برات را امضاء نماید نمی توان گفت حتماً برای جلب نفع مادی بوده است.[1]

قانون تجارت در ماده 2 از لحاظ موضوع عملیات تجارتی را تعیین کرده است، ولی در ماده 3 بیشتر از نظریه شخصی پیروی کرده و تقریباً هر نوع معامله ای را که تاجر انجام می دهد، به اعتبار تاجر بودن او تجارتی قلمداد می کند، به این ترتیب دامنه حقوقی تجارت فوق العاده وسیع شده و اگر هم از زمره معاملاتی که در ماده 2 ذکر شده است نباشد، تجارتی محسوب می شود. به این ترتیب می توان گفت معاملات تجارتی بر دو قسمند: معاملات تجارتی اصلی و معاملات تجارتی تبعی که در صورتی تجارتی شناخته می شود که به وسیله تاجر انجام گرفته باشد.[2]

در ماده یک قانون تجارت دو شرط برای تاجر محسوب شدن شخص بیان شده است:

1. آنکه عملیاتی که می نماید تجارتی باشد.
2. آنکه عملیات تجارتی را شغل معمولی خود قرار دهد.

پس باید دید شغل معمولی چیست؟! مقصود از شغل آن است که عملی را شخص مکرر و بطور عادت انجام دهد ولی لازم نیست که بر ملاء باشد و همه از آن اطلاع داشته باشند. به این معنی اگرچه شخص به عللی معاملات تجارتی خود را نخواهد آشکار نماید با این حال تاجر محسوب خواهد شد. همچنین لزومی ندارد که تجارت شغل اصلی شخص باشد یعنی شخص عملیات تجارتی را در ضمن شغل دیگری که دارد شغل معمولی خود قرار بدهد. مثلاً فلاح باشد و در شهر نیز معاملات تجارتی بنماید مشمول مقررات قانون تجارت خواهد بود و بالعکس.

اگر شخص عملیات تجارتی مکرر بنماید ولی شغل معمولی او نشود بلکه به مناسبت شغل معمولی خود که غیر تجارتی است آن عملیات را بکند تاجر نخواهد شد. چنانکه اگر شخص خانه ای اجاره داده و مال الاجاره آن را بوسیله صدور بروات بعهده موجر و به نفع طلبکارهای خود وصول نماید اگرچه عمل صدور بروات ذاتاً تجارتی است و هر دفعه که براتی صادر کند عمل تجارتی کرده است ولی چون این عمل را شغل خود قرار نداده است تاجر شناخته نمی شود.

تشخیص اینکه آیا عملی تجارتی است یا نه تشخیص قانون می باشد و هرگاه محکمه ابتدایی و یا تجدیدنظر رأی بدهد دیوان عالی کشور
می تواند آن را تغییر بدهد ولی تشخیص اینکه آیا شخص به واسطه عملیات تجارتی که کرده است آن ها را شغل خود قرار داده است یا نه تشخیص واقعه است و محاکم ابتدایی و تجدیدنظر رأیی که بدهند قاطع خواهد بود.[3]

نتیجه این که، غیر تاجر نمی تواند ورشکست شود یعنی اگر از عهده بدهی خود برنیاید مغسر است و بر طبق مقررات اعسار با او رفتار خواهد شد و بالعکس تاجر و شرکت تجارتی نمی توانند متوسل به اعسار گشته، بدین وسیله تصفیه امور خود را بخواهند و ناچار باید تصفیه کار آن ها بر طبق اصول ورشکستگی صورت گیرد.[4]

مبحث دوم: احراز تاجر بودن در رأی حاضر

برای احراز تاجر بودن یا به عبارتی احراز انجام عملیات تجارتی نیازمند قراین و اماراتی هستیم که عمده آنها عبارتند از:

یک – اقرار به تجارت و عدم اثبات خلاف آن

دو – نامه های منتسب به اداره دارایی و کمیسیون حل اختلاف مالیاتی

سه – گواهی گواهان

چهار – اخذ اعتبارات بانکی

پنج – برگ تشخیص مالیات شاغل

شش – دفاتر تجارتی (اظهارنامه پلمپ)

هفت – سایر اسناد معاملاتی

هشت – محل اشتغال در ناحیه تجارتی

نه – مندرجات سند رسمی اجاره

ده – اصدار چک و سفته به منظورهای تجارتی و برات.[5]

برخلاف معاملات برواتی، نه سفته ذاتاً عمل تجاری محسوب می شود و نه چک، رویه قضایی ایران در مورد سفته این نظر را به صراحت در رأی اصراری شماره 2783 ، 12/9/1339 بیان داشته است. در مورد چک نیز ماده 314 قانون تجارت به طور صریح مقرر کرده است: «صدور چک، ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد، ذاتاً عمل تجارتی محسوب نیست، دو سند اخیر فقط در صورتی تجاری است که برای امور تجارتی داده شده باشد.»[6]

پس در رأی مذکور در پروژه حاضر، صرف صدور چند فقره چک توسط خواندگان، دلیل کافی برای تاجر بودن نامبردگان نیست همان طور که دادگاه تجدیدنظر نیز همین نظر را داشته است.

دلایلی که موید تاجر بودن خواندگان در رأی حاضر است عبارتند از:

یک – طبق بند 1 ماده 2 قانون تجارت، خواندگان از سالها ماقبل به خرید و فروش لوازم اداری مشغول بوده اند و چک های صادره بابت معاملات لوازم اداری اصدار یافته است.

دو – ملک مورد تصرف استیجاری آنان نیز ملک تجاری محسوب شده و دارای ارزش سرقفلی نسبتاً بالایی است.

سه – گردش (دریافت و پرداخت های متعدد) حساب جاری آنان در بانک تجارت و پروانه شغلی آنان.

چهار – تقاضای طلبکاران.

پنج – سابقه خرید و فروش لوازم اداری.

شش – پروانه کسب.

بخش دوم: توقف از پرداخت دیون

مبحث اول: مفهوم توقف از تأدیه دیون در ورشکستگی

بسته به این که در معنی ظاهری یا در معنی واقعی توقف پرداخت ها تأمل کنیم، به دو گونه می توانیم محتوای آن را معین بکنیم. اگر تاجر در سررسید، دین مسلّم خود را نپردازد، «ظاهراً» متوقف از پرداخت است. اما این احتمال نیز وجود دارد که تمام امکانات مالی وی پاسخگوی دیون مسلم و حال او نباشد. در این صورت می توان وی را «واقعاً» متوقف از پرداخت دانست.[7]

گفتار اول: نظریات حقوقدانان

عده ای از حقوقدانان در این مورد نظر قاطعی را ابزار نداشته اند؛ برای مثال محمد علی عبادی در عین حال که می گوید: «لازم نیست که تاجر فاقد دارایی باشد یا اینکه دارایی وی کفایت بدهیهایش را ننماید، بلکه زمانی که تاجر نتوانست بدهیهای خود را بپردازد ورشکست خواهد شد ...» اضافه می کنید که «... تاجر واقعاً باید از پرداخت بدهی خود ناتوان باشد.»[8] استعمال لفظ واقعاً علی الاصول به این معناست که دارایی او کفایت بدهیهایش را نمی کند، که این مطلب خلاف ابتدای کلام مؤلف است.

عده ای دیگر، صرف عدم پرداخت دیون تاجر را بدون توجه به میزان دارایی واقعی او برای احراز توقف و صدور حکم ورشکستگی کافی می دانند؛ از جمله دکتر اعظمی زنگنه که می گوید: «برای اینکه تاجر ورشکسته باشد لازم نیست که مجموع دارایی او کمتر از مجموع بدهی اش باشد، بلکه کافی است که نتواند به طور عادی پرداخت بدهیهای خود را بکند.» با این حال او معتقد است در هر موردی نمی توان حکم ورشکستگی تاجر متوقف را صادر کرد، بلکه باید دید آیا پیشامدی که موجب تقاضای ورشکستگی شده واقعاً به قدری شدید است که بتوان تاجر را عاجز از ادامه عادی تجارت و ورشکسته دانست یا اینکه سختی موقتی و قابل رفع است».[9]

دکتر ستوه تهرانی پس از تفکیک افلاس و اعسار در حقوق مدنی از توقف در حقوق تجارت می گوید: «توقف از تأدیه بدهی در حقوق تجارت ممکن است ارتباطی به وضع مالی و دارایی و توانایی پرداخت احتمالی تاجر نداشته باشد. تاجری که دیون خود را نمی پردازد، گرچه دارایی او کفاف پرداخت دیونش را هم بدهد، مشمول مقررات ورشکستگی می گردد.»[10]

دکتر علی آبادی در توجیه نظریات دادسرای دیوان کشور – که به رأی شماره 155-14/12/1347 هیئت عمومی (وحدت رویه) منجر شد – از این هم فراتر می رود و می گوید: «به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که به عهده اوست نباشد ورشکسته است و لزومی به رسیدگی به بدهیها و اثبات اینکه مجموع بدهی های او از مجموع داراییهایش بیشتر است نمی باشد.»

دکتر انوری پور معتقد است: «... امروزه مخصوصاً در ممالک عقب افتاده، اغلب بدهکاران به آسانی حاضر به پرداخت بدهی خود نبوده و به وسایل مختلف متشبث می شوند تا حقوق واقعی طلبکاران را حیف و میل نمایند. باید اذعان کرد که در این زمان چاره ای جز قبول نظریه علمای حقوق اروپایی در تعریف ورشکستگی نیست.»[11]

دکتر اسکینی را عقیده بر این است که: «در مورد ورشکستگی نیز لازم نیست دارایی تاجر از بدهی او کمتر باشد، بلکه کافی است نتواند دیون حال خود را از دارایی موجودش پرداخت کند تا متوقف تلقی شود.»[12]

به عقیده دکتر لنگرودی: «مراد از وقفه در امور تجارت عجز تاجر یا شرکت تجارتی است از تأدیه دیون و تعهدات خود و بالفرض اگر تاجر یا شرکت تجارتی سرمایه او کمتر از دیون وی باشد، ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات خود را ایفا نماید چنین تاجر یا شرکت تجارتی ای متوقف شناخته نمی شود.»[13]

عده ای دیگر از حقوقدانان با عقاید مذکور موافق نیستند و معتقدند برای تعیین و تشخیص توقف تاجر باید وضع کلی دارایی او را بررسی کرد و نباید صرف عدم پرداخت را دلیل توقف دانست. دکتر آذری، ظاهراً با دفاع از رویه قضایی فرانسه، این نظر را تأیید کرده است. بموجب این نظر «توقف برای اینکه اعلام ورشکستگی را موجب شود می بایست حتماً مقارن و همراه با وضعیت مالی پریشان و حتی لاعلاج تاجر باشد.»[14]

[1] . اعظمی زنگنه، عبدالحمید،‌حقوق بازرگانی، چاپ سوم، 1346، ص 9.

[2] . ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت ، جلد اول، چاپ اول، 1374 ، نشر دادگستر. ص 55.

[3] . اعظمی زنگنه، همان کتاب، ص 27.

[4] . همان کتاب، ص 320.

[5] . صقری محمد، حقوق بازرگانی ورشکستگی نظری و عملی، چاپ اول، 1376 نشر انتشارات سهامی، ص 59

[6] . اسکینی،‌ربیعا،‌حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چاپ اول، 1375 انتشارات سمت، ص 63.

[7] - صقری،‌محمد، همان کتاب، ص 86.

[8] . عبادی، محمد علی، حقوق تجارت، چ 3، ص 288.

[9] . اعظمی زنگنه، همان کتاب، ص 322.

[10] . ستوه تهرانی، حسن؛ حقوق تجارت؛ جلد 4 ؛ چاپ اول 1374 ؛ نشر دادگستر، ص 114.

[11] . انوری پور، محسن، ورشکستگی در حقوق ایران، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

[12] . اسکینی، ربیعا، همان کتاب، ص 41.

[13] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائره المعارف حقوقی، ج 4 ، ص 241.

[14] . «توقف در دیون» ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی؛ 1355 ، ش 19، ص 39.