دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع بررسی قاعده ی اضطرار در فقه و حقوق ایران

اختصاصی از کوشا فایل دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع بررسی قاعده ی اضطرار در فقه و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل پایان نامه رشته حقوق با موضوع بررسی قاعده ی اضطرار در فقه و حقوق ایران را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 چکیده :

اضطرار از عناوین ثانویه و قواعد مشهور فقهی است که در ابواب مختلف مورد استناد واقع شده و از جنبه های عبادی ،حقوقی و کیفری کار بر داشت و نقش مهمی در رفع حرج و حل مشکلات فردی و اجتماعی دارد . البته فقها عمده ی بحث را در کتاب اطعمه و اشربه آورده اند. ریشه های اضطرار اکراه ، فقیه ،ضرر و ضرورت است . قران در برخی موارد صراحت تکلیف را از مضطر برداشته است . سیره ی عقلا هم اصل قاعده ی اضطرار را مورد تایید و اذعان قرار داده اند . شرایط این قاعده هم به این صورت است که خطر باید مسلم الوقوع باشد یا بوسیله ی خود مضطر ایجاد نشده و مضطر بموجب شرع و قانون مکلف به تحمل ضرر نباشد . اضطرار شخصی است و رفع تکلیف میکند و در تشریع نقش خاصی ندارد . در غیر موارد پیش بینی شده توسط شارع اجازه داده شده تا از احکام عناوین اولی عدول شود و احکام عناوین ثانوی جایگزین آن گردد .

کلید واژه ها

اضطرار ، ضرورت، ضرر، حکم قانونی ، مصلحت ، مسئولیت کیفری

* استاد یار مدعو فقه و مبانی حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات ایران

** دانشجوی کارشناسی ارشد رشته فقه و مبانی حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران .

مقدمه :

در فقه اسلامی در میان قواعد مهم فقهی به قاعده ی اضطرار برخورد میکنیم که در فقه کاربرد زیادی هم دارد . مفاد این قاعده این است که : به هنگام وجود یک اضطرار درست حرام و وجوب واجب برداشته میشود و صورت جواز را به خود میگیرد . بنابر این اموری که مورد نهی وضع شارع یا عقل قرار گرفته اند ، مانند حرمت تصرف در سال غیر بدون اجازه ی او ، در صورتی که ضرورت یا اضطراری وجود داشته باشد (مانند عبور از آن مکان جهت نجات یک انسان ) از ممنوعیت خارج می شود . بر اساس این قاعده ضرورت ها و اضطرار ها موارد ممنوعی را مباح می سازند . در قانون مجازات اسلامی واژه ی اضطرار بکار نرفته اما ماده ی 55 آن قانون عامل ضرورت را پیش بینی کرده است . در حقیقت همان عامل اضطرار را پیش بینی کرده است . هر چند در تغییر این ماده و مدرک آن و محدوده جریان آن گفتگو هایی وجود دارد ولی به طور اجمالی یکی از قواعد مسلمی است که شارع مقدس ان را در شریعت خویش مجاز میداند . در عین حال موضوع و مجرای این قاعده در مواردی است که :

نخست منع و نهی وجود داشته باشد دوم شخص مکلف مضطر به انجام آن باشد .

فقها در کتابهای فقه و اصول به طور پراکنده از این قاعده نام برده اند و متاسفانه این قاعده که در سراسر فقه کاربرد دارد و دارای آثار عملی است مورد بررسی مستقل قرار نگرفته است و حتی فقهای بزرگ متاخر نظیر میرزا حسن بجنوردی صاحب القواعد الفقهیه با اینکه کتابهای تحقیقی و اجتهادی پر حجمی در قواعد نوشته از این قاعده به طور مستقل در کتاب خود یاد نکرده اند . با توجه به نقشی که این قاعده در حل معضلات و مشکلات زندگی فردی و اجتماعی دارد و با توجه به اینکه مورد استناد در وضع قوانین است و اجرای آن نیز به این قاعده نیازمند است تحقیق در مورد این قاعده را ضروری دانسته ام .

در این مقاله در فصل اول به ماهیت اضطرار و تعریف لغوی و اصلاحی آن در حقوق مدنی و قانون مجازات اسلامی و فقه پرداخته شده است . در فصل دوم به ذکر ادله و میزان اعتبار هر کدام از این ادله ها و به نقد و بر رسی آنها پرداخته شده است و اما در فصل سوم شرایط این قاعده و رفع شبهات وسائلی که در این باب مطرح است و همچنین مواردی از کاربرد قاعده بیان شده است .

فصل اول : ماهیت اضطرار

 اضطرار در لغت :

اضطرار در لغت مصدر باب افتعال از ریشه ی ضرر است . در کتابهای لغت آمده است « الاضطرار، الاحتیاج ال الشی و الا لجا ء الیه » یعنی اضطرار احتیاج پیدا کردن به چیزی و ناچار شدن به آن چیز است . ( قاعده ی اضطرار، ص 84) اقرب الموارد اضطرار را احتیاج و اجبار می داند . ضروره اسم مصدر برای مصدر اضطرار می باشد .

اضطرار در حقوق و قانون مدنی :

آیت الله خلیل قبله ای ، به تعریف به تعریف دکتر سید حسن امامی که می نویسد : « اضطرار حالتی است که معامله کننده در اثر وضعیت اقتصادی و یا اجتماعی خود ناچار به انجام معامله می شود » به این تعریف این ایراد را وارد می کند که این تعریف تها مورد معامله را در بر میگیرد در صورتی که دامنه ی اضطرار وسیعتر و فراگیر تر است . ( قواعد فقه ، ص 30)

بعضی از دانشمندان معاصر در تعریف اضطرار گفته اند : حالت اضطرار هنگامی صدق میکند که کسی عملا ولی برای اجتناب از ایراد زیانی بزرگتر به دیگری خسارت وارد می کند . این تعریف نیز مانند تعریف سابق جامع افراد نیست . زیرا گاهی انسان به عملی مضطر می شود که مستلزم ضرر به دیگران نیست مانند اینکه کسی برای اجتناب از زیانی بزرگتر خسارت کوچکتری به خود وارد می کند .

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود مقاله پیرامون قاعده نفی سبیل

اختصاصی از کوشا فایل دانلود مقاله پیرامون قاعده نفی سبیل دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:16

چکیده:

از قواعد فقهی که اصحاب به آن عمل کردند و آن را در ابواب مختلف فقه بر مواردزیادی از جمله عبادات و معاملات و احکام تطبیق داده اند، همین قاعده معروف و مشهور یعنی‌نفی سبیل کفار بر مسلمین است.

و شیخ اعظم ما در صحیح نبودن بیع برده مسلمان بر کافر به همین قاعده تمسک کرده است.

در این قاعده از چند جهت بحث است:

جهت اول: مستند قاعده:

  و مستند قاعده چند امر است اول: این گفته خدا در آیه 141سوره نساء: « لَن یَجعَلَ اللّهُ لَلکافِرینَ عَلَی المُؤمِنینَ سَبیلاً». و از معنی‌آیه ظاهر است که خدای‌تبارک و تعالی در عالم تشریع حکمی‌را قرار نداده که آن حکم موجب راه یافتن و تسلط یافتن کفار بر مؤمنین شود. و تشریع جواز  فروش برده  مسلمان به کافر و نفوذ و صحت این بیع موجب تسلط یافتن کافر بر مسلمان است و با این آیه نفی‌شده است اجاره کردن و عاریه دادن برده مسلمان به کافر هم همین حکم را دارد. إن شاء ا… تطبیق این قاعده را بر موارد آن به صورت مفصل ذکر خواهیم کرد.

شکی نیست که ظاهر آیه شریفه اگردر مقام تشریع باشد همان است که ذکر کردیم و مراد از جعلی که در آیه نفی شده است جعل تشریعی‌است نه تکوینی پس قاعده بر ادله متکلفه(تکلیف آور) برای بیان احکام واقعی می باشد.

مثلا مفاد ادله اولیه ولایت هر پدر و جد پدری بر فرزندان صغیر است چه دختر باشند چه پسر و مفاد این آیه بنا بر معنای مذکور نفی ولایت است وقتی که پدر یا جد پدری‌کافر باشندو دختر یا پسر مسلمان باشد. و همچنین در دیگر موارد تطبیق آیه؛ پس این قاعده حکومت واقعی دارد بر ادله اولیه و روند آن در این مسئله همانند روند حدیث:« لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ فِی الإِسلامِ» و این گفته خدا:« ما جَعَلَ عَلَیکُم فّی الدّینِ مِن حَرَجٍ»، می باشد.

اینو داشته باش حالا: ممکن است با توجه به قرینه این گفته خدا قبل این آیه :«‌ فَاللّهُ یَحکُمُ بَینَکُم یَومَ القیامَهِ» گفته شود که مراد از سبیل حجت در روز قیامت است یعنی برای کفار علیه مؤمنین در روز قیامت حجت و دلیسلی‌نیست بلکه در آن روز برای مؤمنین علیه کفار دلیل و حجت است.

و آنچه که طبری در تفسیرش روایت کرده این معنی را تأیید می کند از ابن رکیع با سندهایش از امام علی‌(ع) روایت شده که مردی به ایشان عرض کرد: ای امیر مؤمنان آیا سخن خدا را دیده ای که : خدا هرگز برای‌کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است؟ درحالیکه آنها با ما جنگ می‌کنند و پیروز می‌شوند و ما را می کشند؟علی(ع) به او فرمود: سپس فرمود: خدا بین شما در روز قیامت حکم می کند و خدا هرگز برای کفار علیه مؤمنین راهی قرار نداده است.

همچنین دیگران هم از امیر مؤمنین مثل آن را روایت کرده اند.

همچنین از عطاء خراسانی از ابن عباس در تفسیر این آیه روایت شده که گفت: آن روز قیامت است و سبیل در این موضع حجت می باشد و از سدی هم روایت شده که سبیل، حجت است.

اما تو می دانی که تفسیر امام(ع) به بعضی از مصادیق که متفاهم عرفی از لفظ است، با عموم مراد از آیه منافاتی ندارد و این تفسیر خارج شدن از ظاهر لفظ را اقتضا نمی کند بلکه ظهور لفظ بر حجیت خود باقی است و ظاهر لفظ اخذ می‌شود(یعنی به ظاهر لفظ توجه و عمل می کنیم نه موارد و مصادیق جزئی)و ظاهر عبارت است از نفی غلبه کافر بر مؤمن، مساوی است که این غلبه به وسیله حجت در روز قیامت باشد یا در دنیا نسبت به عالم تشریع باشد.

بله، تفسیر امام علی‌(ع) که فرمودند سبیل، همان حجت در روز قیامت است، مراد از نفی سبیل، نفی‌قهر و غلبه و تسلط خارجی‌و تکوینی نیست. این غلبه از عموم آیه نفی سبیل خارج است(یعنی از اول آیه نخواسته که این نوع غلبه را نفی کند)و خارج بودن این نوع غلبه از عموم آیه امر واضح و روشنی است که در خارج هم محسوس می باشد. خداوند در قضیه شکست مسلمین در جنگ احد می فرماید:« اگر به شما آسیبی رسید به دشمن هم آسیب رسید و این روزگار را به اختلاف بین مردم می‌گردانیم».

حاصل اینکه: امام در صدد بیان این مطلب بودند که این عموم عقلی نیست تا قابل تخصیص باشد و غلبه خارجی از عموم آیه خارج می باشد. سپس ایشان بعضی از مصادیق مورد نظر را که به فهم مردم نزدیک بوده بیان فرمودند یعنی غلبه به وسیله برهان و حجت و دلیل در روز قیامت.

همه اینها در جایی است که مراد از سبیل نفی‌شده، غلبه باشد. اما بنا بر آنچه که گفتیم مراد از سبیل حکم شرعی است و غلبه در عالم تشریع مورد نظر است پس اشکالی نیست که نیاز به جواب داشته باشد.

و تفسیر امام از سبیل به حجت در روز قیامت با آنچه ما گفتیم منافاتی ندارد زیرا فرموده امام، تفسیر است نه ظاهر کلام و قرآن هم هفتاد بطن دارد.

علاوه بر آن همه این امورـ یعنی‌غلبه در عالم تشریع احکام و غلبه با حجت و برهان در روز قیامت و غلبه تکوینی خارجی‌همه ـ حقیقتاً از مصادیق مفهوم غلبه و سبیل و به حمل شایع است هرچند ظاهر همان طور که گفتیم مراد از جعل نفی شده جعل تشریعی است نه تکوینی.

دوم: این گفته پیامبر(ص) : اسلام برتر است و بر آن برتری‌نمی‌یابند و کفار به منزله مردگان هستند و به ارث هم نمی‌گذارند.

و خبر معروف و مشهور است و در کتاب فقیه در جلد4در اب میراث اهل ملل از پیامبر(ص) ذکر شده پس عمده کلام در دلالت آن است وگرنه از جهت سند موثوق الصدور از طرف پیامبر(ص) می باشد به خاطر شهرت آن بین فقها و عمل کردن ایشان به این حدیث.

از این حدیث شریف با قرینه ظاهر حال ظاهر است که در مقام تشریع می باشد و اینکه اسلام موجب علو و برتری‌مسلمان بر غیر خود در مقام تشریع احکام اسلامی و نسبت به آن احکام می باشد.

و به عبارت دیگر: ممکن نیست که حکم اسلامی و تشریع آن سبب و موجب برتری کافر بر مسلمان شود. در این حدیث شریف دو جمله است یکی موجبه و دیگری سالبه. و مفاد جمله موجبه اول این است که احکام جعل شده در اسلام آنجا که به امور بین مسلمین و کفار برمی گردد،برتری‌جانب مسلمین برکفار رعایت شده ومفادجمله سالبه عدم برتری کافربر مسلمین در این احکام می باشد.

تحقیق قاعده غرور

اختصاصی از کوشا فایل تحقیق قاعده غرور دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:22

فهرست مطالب:

مستند قاعده غرور: ۵

ضامن بودن آمر. ۱۰

از موجبات ضمان تکالیف مالی هستند که با اصل ثابت می‌شوند. ۱۹

قاعده غرر. ۲۰

مستند قاعده ۲۱

چکیده:

    قاعده غرور: فریب خورده (برای درافت غرامت) به کسی‌که فریبش

      داده رجوع می کند.

2.از موجبات ومسببات ضمان همین غرور(فریب خوردگی) است.

      جمله « المَغرورُ یَرجِعُ إِلی مَن غَرَّهُ »‌ هر چند در متن حدیثی به عینه نیامده است اما بین فقها مشهور است. آری در کتاب مستدرک الوسائل از کتاب دعائم الاسلامدر حدیث امام علی‌(ع) آمده است که: «مرد برای‌مهریه به کسی‌رجوع می کند که او را فریب داده است». همچنین در روایت جمهور از امام علی(ع) چنین آمده است: «مغرور برای مهریه به کسی‌که فریبش داده برمی‌گردد».

     قبل از ورود به بحث از قاعده غرور وغرر تحقیق در ماده غرور و غرر و همچنین کلمه    « تدلیس» وارتباط آن با غرور مناسب است.

    می گوییم: به دلالت کتابهای‌لغوی، معنی‌غرور انخداع و فریب خوردگی است. از قاموس: غَرَّهُ غَرواً و غَرّاً و غِرَّهً، مغرور وغریر یعنی: او را نیرنگ داد و به باطل تطمیعش کرد او هم نیرنگ را پذیرفت وگول خورد و غافل شد. در المنجد:‌هرکس خدعه را بپذیرد پس مغرور است. در مفردات گفته شده: غَرَرتُ فلاناً یعنی‌به او نیزنگ ریختم وبه آنچه می‌خواستم از او رسیدم. وغِرَّه ناآگاهی‌و غفلتی است که در بیداری‌اتفاق می افتد. و اصل آن از غُرّ است که در چیزی‌آشکار می‌شود. و از همین ماده است غِرّه الفَرَس و الغُرور. هر چیزی‌انسان را فریب دهد من جمله مال و جاه و شهوت و شیطان و … گاه آن را به شیطان تفسیر کرده اند چون شیطان خبیث ترین فریب دهندگان است. و گاه به دنیا تفسیر شده چون گفته شده: دنیا می فریبد وضرر می‌زند ومی گذرد.

     و غَرَر  خطر است و از غَرّ گرفته شده واز بیع غرر نهی شده است. در صحاح می‌خوانیم: رجلٌ غَرٌّ و غَریرٌ یعنی بدون تجربه … و غِرّه غفلت است و غارّ غافل است. و أَغَرَّهُ یعنی: او را به غفلت آوردم ( او را با غفلت فریب دادم). إغتَرَّ بِالشَّیئ یعنی‌با آن چیز فریفتم. و غرر خطر است و پیامبر خدا(ص)* از بیع غرر نهی‌فرمودند مانند بیع ماهی در آب.

     و غُرور چیزی‌از متاع دنیا است که به وسیله آن می‌فریبند. غَرَّه یغُرّهُ غُروراً یعنی به او خدعه کرد.

    از ابن سکّیت نقل شده: غَرور شیطان است و این آیه از همین باب است: « وَ لا یَغُرَّنَّکُم بِاللّهِ الغَرورِ.

     غَرور آن است که ظاهری دوست داشتنی و باطنی مکروه و ناپسند دارد. همچنین غَرور دارویی است که با آن می فریبند. غَرَّهُ یَغُرُّهُ یعنی او را فریب داد و غُرور یعنی متاع دنیا که با آن می فریبند.

     از قاموس: أنا غَریرک منه یعنی: من تورا از آن برحذر می دارم. و غَرَّرَ بنفسهِ تغریراً یعنی: نفسش را در معرض هلاکت قرار داد. و غَرَر با حرکت اسم است و اسم غِرّه مکسور می‌باشد.

     در نهایه: الغِرَّه غفلت است و اغترار طلب غفلت است. و در حدیث آمده که پیامبر(ص) از بیع غرر نهی‌فرموده و آن چیزی است که ظاهرش مشتری را می فریبد و باطنش مجهول است.

    ازهری‌گفته: بیع غرر آْن است که بدون تعهد و مسئولیت وبدون وثیقه باشد و بیعهایی‌هم که دو طرف معامله به باطن مجهول آن بیعها احاطه ندارند، داخل در همین بیع غرر است. از لغت استفاده می شود که غرر اسمی است از تغریر که معنای‌آن در معرض هلاکت قرار دادن است. و غرر تفسیر شده است به چیزی‌که با ظاهرش مشتری ‌را می‌فریبد و باطنش مجهول است مانند بیع ماهی درآب. همچنین در مجمع البحرین و نهایه (کتاب لغوی‌است) تفسیر شده که غرر، خطر است و بحث از قاعده غرر خواهد آمد إن شاء الله.

      اما غُرور در لغت همانطور که قبلا اشاره کردیم انخداع است پس هرکس خدعه را بپذیرد مغرور است. غُرور مصدری‌است از غَرَّهُ یعنی فریبش داد. از همه سخنان اهل لغت و از موارد استعمال این کلمه ظاهر می شود که غرور به معنی خدعه و نیرنگ و فریب خوردگی  به چیزی است که ظاهرش مخالف باطنش می باشد.پس مغرور فریب خورده است و غار کسی است که مغرور را به چیزی‌وادار می کند که آن شیئ ظاهر فریبنده ای دارد و باطنش اینگونه (فریبنده) نیست.

       اما تدلیس: باب تفعیل است از ماده دَلَسَ به معنای‌تاریکی مانند دُلسَه. گویا مدلِّس با نیرنگ زدنش امر را تاریک کرده و آن را مبهم نموده تا توهم غیر واقع شود(مغرور غیر واقع را توهم کند)

     از المنجد: بایع تدلیس کرد یعنی: عیب مبیع را از مشتری‌کنمان کرد. دالَسَهُ یعنی به او نیرنگ زد. الدَّلس یعنی خدعه و ظلمت.

     در لسان العرب(کتاب لغوی): الدَّلَس یعنی ظلمت. و فُلانٌ لایُدالِسُ و لایُوالِسُ یعنی:‌نیرنگ نمی زند و فریب نمی دهد. و مدالسه مخادعه( یکدیگر را فریب دادن) است. از صحاح و مجمع البحرین و لسان العرب استفاده می شود که تدلیس کتمان کردن عیب کالا از مشتری‌است و دُلسه خدیعه می‌باشد. از سخنان اهل لغت و از موارد استعمال کلمه دُلسه ظاهر می شود که با خدعه و غرور قریب المعنا است. و مراد از قاعده غرور این است که اگر انسان با قولی‌یا فعلی از طرف انسان دیگری‌فریب خورد و خسارت دید و با آن ضرر کرد حق رجوع به کسی‌که او را فریب داده و حق گرفتن خسارت از او را دارد.

مستند قاعده غرور:

    1) گاهی برای‌اثبات این قاعده به این گفته مشهور بین فقها استدلال می‌شود: « مغرور به کسی‌که فریبش داده برمی‌گردد».اما این جمله در کتب معتبر ذکر نشده است و شهرت آن در زبان فقها حجیتش را ثابت نمی کند. و شاید هم این قاعده از روایات واصله ای‌به دست آمده باشد که در مواردی که غرور به آن صدق می کند صادر شده اند.

دانلود تحقیق در ارتباط با قاعده ((مایضمن ))

اختصاصی از کوشا فایل دانلود تحقیق در ارتباط با قاعده ((مایضمن )) دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:69

چکیده:

بخش اول

در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن مى رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه مى کنید:

1.اهمیت قاعده

    جایگاه قاعده
    تقریر محل بحث
    مفهوم ضمان

الف)واژه ضمان درلغت

ب)ضمان در اصطلاح

ج)اقسام ضمان

د)مفهوم ضمان در قاعده

    ادله قاعده

الف) اجماع

ب) عموم ((الناس…))

ج) قاعده ((على الید))

د) صحیحه جمیل

ه) قاعده اقدام

و) قاعده احترام مال مسلمان

ز) قاعده ((لاضرر))

ح)سیره عقلا

اهمیت قاعده

قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غیر قابل انکارى دارد زیرا پاسخ بسیارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسوولیت هاى قهرى ریشه دراین مبحث دارد.

جهت روشن شدن اهمیت و کارایى این بحث، شایسته است به پاره اى از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:

    آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشترى مى داند عقد بیع باطل است، با این حال بهاى مبیع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
    اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتى که یکى عالم به فسادو دیگرى جاهل به آن است، حکم چه مى شود؟
    آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه اى است، فرق مى کند؟ چرا که گاهى عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوى یکى از این سه امر فاسد است.
    آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدى که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
    آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار مى دهد؟
    در صورتى که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
    آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتى که پاسخ مثبت باشد، تفاوتى میان بنده و آزاد هست ؟ از سوى دیگر تفاوتى میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
    و معیار عقدى که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعى است یا صنفى و یا شخصى؟
    آیا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود یا ویژه موارد تلف است؟

جایگاه قاعده «مایضمن»

در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشیم:

الف) قواعدى که در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.

ب) قواعدى که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.

ج) قواعدى که ویژه معاملات به معناى خاص به کار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.

د) قواعدى که درتمامى ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.

ه) قواعدى که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه على المدعى و الیمین على من انکر.

و) قواعدى که تنها در احکام جزایى کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .

این تقسیم بندى به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهى وجود دارد: یکى به لحاظ نوع شبهه اى که براى استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه مى شود که قاعده گاه در شبهات موضوعى و حکمى جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ویژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.

تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخى از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمى کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.

جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب هاى معاملات به معناى عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.

در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتى وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بى فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.

تقریر محل بحث

ازجمله مباحث مقدماتى که لازم است پیش از هر بحث علمى بررسى شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتى مورد دقت قرار گیرد:

    قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:

الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

ثمره فقهى این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودى خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتى که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.

از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.

    این قاعده از دو کلى ایجابى (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبى(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلى ایجابى به اصل قاعده و از کلى سلبى به عکس قاعده تعبیر مى شود.

مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایى است که موجب ضمان قهرى است ((122)) و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.

    فقها برخى از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معناى با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاین روچنین مطالبى مورد بحث قرار نمى گیرد.

مفهوم ضمان

نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر مى رسد.

نقد و بررسى حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:

الف) واژه ضمان

در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوى ها اختلاف کرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معناى لغوى ضمان، ضم چیزى به چیز دیگر است. بعضى دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نویسد:

ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشى ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین((123)).

در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب((124)).

همچنین درلسان العرب و بسیارى از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلى به شمار مى آید...

مقاله بررسی و تفسیر قاعده لاضرر

اختصاصی از کوشا فایل مقاله بررسی و تفسیر قاعده لاضرر دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:40

فهرست مطالب:

مقدمه :

فصل اول : بررسی و  تفسیر قاعده لاضرر

گفتار اول : مدارک قاعده لاضرر

متن حدیث لاضرر

گفتار دوم : معانی قاعده لاضرر

مفاد حقوقی روایت

نقد و بررسی نظرات مربوط به معنای قاعده لاضرر

گفتار سوم : شرح اشکالاتی که بر قاعده لاضرر وارد شده

فصل دوم : تنبیهات قاعده لاضرر

گفتار اول : دفع ضرر از خود با اضرار به غیر

گفتار دوم : تحمل ضرر غیر

گفتار سوم : تعارض ضررین بر یک نفر

گفتار چهارم : تعارض ضررین نسبت به دو نفر

گفتار پنجم : تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط

گفتار ششم : اضرار به غیر در اثر اکراه

گفتار هفتم : آیا قاعده لاضرر شامل امور عدمی هم می‌شود

گفتار هشتم : رابطه خیارات با قاعده لاضرر

گفتار نهم : رابطه قاعده لاضرر باشفعه

گفتار دهم : منع سوء استفاده از حق و قاعده لاضرر

گفتار یازدهم : موارد کاربرد قاعده لاضرر در قانون مدنی

مقدمه:

از جمله قواعدی که در تعدیل یا تکمیل نصوص شرعی کاربرد مؤثر دارد و احکام فرعی فراوانی از آن متفرع شده است قاعده لاضرر یا قاعده نفی ضرر است . با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقها واقع شده است اما بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن و در نتیجه نهی از ضرر از احکامی است که عقل صرفنظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می‌کند و از مستقلات عقلیه است به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است .

اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تالیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده‌اند .

مرحوم علامه بزرگوار شیخ مرتضی انصاری از جمله فقهای بزرگی است که رساله مخصوصی درباره قاعده لاضرر تنظیم نموده این رساله در آخر کتاب مکاسب ایشان به چاپ رسیده است و این در حالی است که مرحوم شیخ در ذیل قاعده اشتغال در آخر فوائدالاصول نیز قاعده لاضرر را مورد بحث قرار داده است . همچنین مرحوم علامه ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام و نیز محقق بزرگوار شیخ شریعت اصفهانی در خصوص این قاعده تحقیق کرده‌اند

در زمان معاصر امام خمینی مدظله در این باب تحقیقی به عمل آورده‌اند که در ضمن چند رساله دیگر تحت عنوان الرسائل در سال 1384 ه ـ ق در قم به چاپ رسیده است .

فصل اول

 بررسی و تفسیرقاعده لاضرر

گفتار اول : مدارک قاعده لاضرر

1-قرآن

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مستقیما بر نهی از اضرار تاکید دارد که به ذکر چند نمونه از آن مبادرت می‌گردد .

ــ در آیه 233 سوره بقره چنین آمده است :«لا تضار والده بولدها ولا مولود له بولده » به این معنی که پدر و مادر نباید به فرزند خود و خود زیان برسانند یا در صدد زیان رساندن برآیند و یا به پدر و مادر نباید به سبب فرزند زیان رسانیده شود .

ــ در آیه 231 سوره بقره می‌فرماید : « و لا تمسکو هن ضرارا لتعتدو » در این آیه از اینکه مردان برای ضرر زدن و تجاوز به حقوق زنان آنان را نگهداری کنند و از طلاق آنها خودداری کنند صراحتا نهی شده است .

ــ خداوند در آیه 12 از سوره نساء می‌فرماید : « من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار » یعنی از بعد وصیتی که وصیت می‌شود به آن یا دینی غیر ضرر رساننده . قضیه از این قرار است که می‌فرماید ترکه بین ورثه تقسیم می‌شود بعد از آنکه مورد وصیت یا دینی که « غیرمضار » است از ترکه خارج گردد یعنی وصیتی که موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد چون ممکن بود موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند و بدین وسیله ورثه را از میراث ممنوع و محروم نماید .

آیه 284 سوره بقره می‌فرماید : « و لا یضار کاتب و لا شهید » ( کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند ) یعنی کاتب و تنظیم کننده دین و معامله نباید امری را که غیر واقع است بنویسد و همچنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد .