ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

اختصاصی از کوشا فایل ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 37

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

مقدمه :

ولایت ( به فتح وکسر واو ) در لغت به معنی حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است . این ولایت دارای اقسامی است : ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد . ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می شود که قانون مدنی در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است . وظیفه و سمت وصیی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد ( ماده 1181 قانون مدنی ) نیز یک نوع ولایت است که غیر ازولایت قهری است ، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می باشد .

چه اصطلاح ولی خاص ، برابرماده 1194 قانون مدنی ، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است .هر گاه محجورولی خاص نداشته وولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد ، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه ای است . گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است امین نامیده می شود ( ماده 1187 قانون مدنی و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ) .

بنابراین ، ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود وسمت خود را مستقیماً ازقانون می گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی واجتماعی وبه تعبیر دیگر ، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده اند . حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده اند .

در فقه امامیه ، تا آنجا که مابررسی کردیم ، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است . معهذا فقهاء از انواع ولایت از جمله ولایت پدر و جد پدری - ولایت وصی، ولایت حاکم ، ولایت عدول مؤمنین ، به تفصیل سخن گفته اند و گاهی تصریح کرده اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است .

ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن تر ، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند ، چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد . پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است ، اگر چه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن ، قوانین یکسان نمی باشند .

اکنون که مفهوم ولایت قهری روشن شد ، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می پردازیم . البته بحث از کلیه مسائل مربوط به ولایت قهری در این مقاله مورد نظر نیست بلکه فقط به بررسی قواعد تازه ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده 15 قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته ومقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می کنیم .

بخش اول - تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده 15 قانون حمایت خانواده .

قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و 15 ماده ( مواد 1180 تا 1194 ) به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است ولی قانون جدید حمایت خانواده مصوب 15/11/53 قواعد تازه ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است .

ماده 15 قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد . در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر ، یا فوت پدر ، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد ، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که در اینصورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد . دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد . در صورتی که مادر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد . در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته ، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد ، دادگاه به پیشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را بعنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد . امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد .»

اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری را در چند قسمت بررسی می نمائیم :

الف - ولایت پدر و جد پدری

در فقه امامیه و قانون مدنی ، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است . ماده 1180 قانون مدنی در این باره می گوید : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد . و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون ، در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است . اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، در فقه امامیه اختلاف نظر دیده می شود . بعضی گفته اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است. دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره ای روایات و اخبار است .

این راه حل که مورد قبول قانون مدنی واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است . وقتی که پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند ، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر ، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب ، بدون هیچ دلیل موجه ، دگرگونی در وضع محجور پدید آید . ثبات و عدم تغییر وضع حقوقی محجور ، مادام که حجر او باقی است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است .

به هر حال ، ماده 1180 قانون مدنی از فقه امامیه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاری می توان توجیه کرد. در خانواده پدر سالاری که از قرنها پیش در ایران وجود داشته است ، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیارات گسترده نسبت به اعضای آن بوده اند و از اینرو قانون مدنی ولایت

کار تحقیقی بررسی استنادبه مسئولیت قهری درجبران ضرر

اختصاصی از کوشا فایل کار تحقیقی بررسی استنادبه مسئولیت قهری درجبران ضرر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده:

مسئولیت مدنی، دارای دو شاخه مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی است. اگر قراردادی بین دو یا چند شخص وجود داشته و یکی از آنها مرتکب نقض قرارداد (عدم انجام؛ تاخیر در انجام تعهد) شود و به طرف مقابل ضرر وارد شود ناقض قرارداد مسئولیت قراردادی داشته و باید از عهده خسارت وارده برآید. در جایی که شخص به دیگری ضرر وارد می کند بدون اینکه بین آنها قراردادی وجود داشته باشد یا اگر قراردادی وجود دارد، ایراد ضرر ارتباطی به قرارداد ندارد، صحبت از مسئولیت غیر قراردادی می شود.

در ارتباط با اینکه آیا مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی دو نظام حقوقی مختلف هستند یا نظام حقوقی واحدی را تشکیل می دهند بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد: برخی این دو نظام را متمایز از یکدیگر می دانند ولی برخی دیگر معتقدند که چون هدف مسئولیت مدنی جبران ضرر می باشد، این دو نظام حقوقی واحد می باشند.

با بررسی نظرات مختلف خواهیم دید که این دو نظام مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی متمایز از یکدیگر می باشند و با وجود قرارداد، متضرر نمی تواند به قواعد مسئولیت غیر قراردادی استناد کند.

کلید واژه: مسئولیت مدنی، مسئولیت قراردادی، مسئولیت قهری، تقصیر، زیان دیده، خسارت

مقدمه

در همه نظامات حقوقی، اصلی ترین وظیفه حقوق در جامعه جلوگیری از ارتکاب اعمال زیانبار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است، از این رو اگر گفته شود اصل جبران ضررهای ناروا در کنار دو اصل دیگر یعنی احترام به مالکیت و قدرت الزام کننده قراردادها، خلاصه شده تمام قواعد مدنی به حساب می آید، سخنی گزاف نخواهد بود.

مسئولیت مدنی که بخش مهمی از حقوق مدنی را تشکیل می دهد همان التزام و تعهد قانونی شخص به جبران ضرر و زیانی است که در نتیجه عمل هستند به او و به مناسبت انجام فعل زیانبار به دیگری وارد شده است که ممکن است ناشی از نقض قرارداد و مصنوع اراده انشایی افراد و یا نقض الزامات قانونی باشد.

یکی از مسائل مهم و قابل بحث در باب مسئولیت مدنی وحدت یا تعدد بنیادی مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد است در حالی که اگر قائل باشیم که هدف از ایجاد مسئولیت ترمیم و جبران ضرر باشد، دیگر لزومی به تفکیک محدوده این دو مسئولیت وجود ندارد.

انگیزه انتخاب موضوع

در حالی که تنظیم رفتار و نظم در جامعه اقتضاء دارد که مقنن قواعد و دستورالعمل هایی را به عنوان تکالیف و الزامات قانونی و قراردادی بر افراد تحمیل کند و این مهم تنها با گسترش دامنه مسئولیت مدنی با ذکر تمام ویژگیها و ابعاد آن امکان پذیر است. از این رو ضرورت تبیین این مسائل که ازجمله آنها تعدد یا وحدت نظام مسئولیتها میباشد، انگیزه انتخاب موضوع گردیده است.

بنابراین در علت انتخاب موضوع می توان گفت از آنجایی که منع اضرار به غیر و لزوم جبران خسارت چندان مورد تایید قرار گرفته که هیچ قانونی وضع نمی شود مگر با لحاظ این اصول و نیز از آنجایی که بحث از مسئولیت مدنی در میان رشته های حقوق به لحاظ اهمیت آن در جهت صیانت روابط حقوقی بین اشخاص از یک سو و تکالیف مقرر قانونی از سوی دیگر ایجاد قواعد و اصول کلی را ایجاب می نماید، انگیزه برای انتخاب بوده است.

اهمیت و اهداف تحقیق

تحولات مسئولیت مدنی این احساس را به وجود می آورد که در این نهاد نارسایی های عمیقی وجود دارد که قواعد راجع به آن بایستی خود را با دگرگونی های جامعه و نیازهای نوین جبران خسارت هماهنگ سازد. شناخت تحلیلی از وضعیت جبران زیان وارد بر زیان دیده بر مبنای نظام مسئولیتها و بررسی اصول این دو مسئولیت و جست و جوی مبنا و راهکاری که بتواند امروز جامعه را برآورده سازد.، از جمله هدفهای تحقیق و موجب اهمیت موضوع گردید.

سوالات و فرضیه های تحقیق

با توجه به موضوع مقاله و اهداف قابل تعقیب در آن، در بحث از وحدت یا تعدد نظام مسئولیتها پاسخگویی به پرسشهای بسیاری مدنظر است، از جمله سوالات مطرح:

1 – آیا تحقق مسئولیت مدنی مبتنی بر ارتکاب تقصیر است؟

2 – آیا مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای قرارداد در مبنا متفاوت از مسئولیت مدنی قهری است و در صورت تفاوت، تأثیر آن در مسئولیت متخلف چگونه است؟

3 – آیا برای زیان دیده حق انتخاب و جمع قواعد بین دو مسئولیت وجود دارد یا خیر؟

در ارتباط با سوالات مطرح در فوق، فرضیه های تحقیق به شرح زیر سامان می یابد:

1. در مسئولیت غیر قراردادی تقصیر شرط مسئولیت است مگر در موارد استثناء و در مسئولیت قراردادی صرف عدم انجام تعهد تقصیر است و نیاز به اثبات ندارد.
2. مبنای مسئولیت حقوقی ناشی از تخلف از اجرای تعهد با مبنای مسئولیت مدنی قهری تفاوت دارد.
3. حق زیان دیده در انتخاب سبب مسئولیت جایز و جمع بین قواعد دو مسئولیت جایز نیست.

مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری

اختصاصی از کوشا فایل مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:54

 فهرست مطالب:

پیشگفتار. ۱

فصل اول.. ۳

کلیات.. ۳

مبحث اول – مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ ۴

الف – مفهوم مسئولیت مدنی : ۴

ب – اقسام آن از نظر منشأ : ۴

مبحث دوم – موضوع مسئولیت مدنی : ۷

مبحث سوم – ارکان مسئولیت مدنی : ۱۱

فصل دوم. ۱۶

قلمرو و مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر. ۱۶

گفتار اول – قلمرو و جایگاه قاعده. ۱۷

مبحث اول – جایگاه قاعده در مسئولیت قرار دادی.. ۱۷

الف – حقوق فرانسه و نظامهای مشابه : ۱۸

ب – کامن لا : ۲۰

ج – حقوق ایران.. ۲۱

مبحث دوم – گسترش قلمرو قاعده در الزامات خارج از قرار داد : ۲۳

الف – کامن لا. ۲۴

ب – نظامهای رومی – ژرمنی.. ۲۵

ج – حقوق ایران : ۲۵

گفتار دوم – مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر. ۲۷

مبحث اول – مبنای قاعده در مسئولیت قرار دادی.. ۲۷

مبحث دوم – مبنای قاعده در الزامات خارج از قرار داد. ۲۹

فصل سوم. ۳۳

اجرای قاعده پیش بینی ضرر. ۳۳

مبحث اول – اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در هر دو مسئولیت.. ۳۴

الف – اجرای قاعده در هر دو مسئولیت.. ۳۴

ب – امکان اجرای قاعده در مسئولیتهای محض (بدون تقصیر). ۳۶

مبحث دوم – ضابطه تشخیص ضرر قابل پیش بینی : ۳۸

الف – معیار نوعی تشخیص در مسئولیت قرار دادی.. ۳۸

ب – اجرای ضابطه نوعی در مسئولیت قهری : ۴۰

مبحث سوم – استثنائات قاعده. ۴۲

الف – تقصیر عمدی و آنچه درحکم آن است : ۴۲

ب – خسارات وارد بر شخص (خسارات شخصی):‌ ۴۴

نتیجه : ۴۸

فهرست منابع : ۵۰

پیشگفتار

مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا خواه این ضرر از عهد شکنی و نقص پیمان باشد یا از تخطی از تکلیف عمومی عدم اضرار به غیر بر این اساس مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد. هدف از مسئولیت جبران ضرر ناروا می‌باشد و ضرر ناروا ضرری است که در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن منطبق بر مبنای مسئولیت است. جبران ضرر ناروا منوط به وجود شرایطی است از جمله این شرایط شرط «قابلیت پیش بینی ضرر» می‌باشد که هم در مسئولیت قرار دادی و هم در مسئولیت قهری (الزامات خارج از قرار داد) مورد بحث است.

به عنوان مثال در حقوق فرانسه مسئولیت قرار دادی قلمرو مرسوم قاعده پیش بینی ضرر است و اجرای آن در مسئولیت قهری تلویحاً پذیرفته شده است.

در کامن لا نیز رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده پیش بینی ضرر را قابل اجرا می‌دانند.

در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ این قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام کرده و این قاعده مبنای نگارش برخی از مواد قانونی قرار گرفته است. در قانون تجارت نیز آثار اجرای قاعده مشهود است اما مهمترین متنی که در حقوق موضوعه ایران در بردارنده این قاعده می‌باشد قانون مجازات اسلامی است که مواد متعددی از آن در بردارنده قاعده پیش بینی ضرر در عرصه مسئولیت قهری می‌باشد. می‌توان گفت مبنای این قاعده «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است.

کلیات

مبحث اول – مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ

الف – مفهوم مسئولیت مدنی :

مسئولیت کلمه‌ای عربی است و معادل فارسی آن عبارت «پاسخگویی» می‌باشد که از لحاظ لغوی معنای واضح و روشنی دارد. در اصطلاح حقوقی نیز این عبارت از معنای لغوی آن دور نشده است. مسئولیت عبارت است از : پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که به او استناد داده می‌شود.

بنابراین مسئولیت مدنی عبارت است از : «التزام و تعهد شخص به جبران ضرر و زیانی که در نتیجه عمل مستند به او به دیگری وارد شده است».

به بیانی دیگر مسئولیت مدنی قواعد ناظر بر جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعل شخص است.

ب – اقسام آن از نظر منشأ :

از نظر منشأ مسئولیت مدنی بر 2 قسم می‌باشد :

1- مسئولیت قرار دادی : در حقوق تعهدات هر گاه متعهد قرار دادی از انجام تعهد خویش امتناع ورزد و خسارتی به طرف مقابل وارد آید مکلف به جبران خسارت می‌باشد و این تکلیف مسئولیت قرار دادی نامیده می‌شود. بر این اساس مسئولیت قرار دادی عبارت است از : الزام پیمان شکن و مختلف از مفاد قرار داد به جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی. مبنای این تعهد لزوم جبران ضرر ناروا می‌باشد. چنانکه ماده 221 قانون مدنی مقرر می‌دارد:

«اگر کسی تعهد اقدام به امری کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده باشد یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»

همانطور که از حکم ماده بر می‌آید مسئولیت مدنی 3 منبع دارد : عقد، عرف و قانون

2- ضمان قهری (الزامات خارج از قرار داد) :

منشأ این نوع مسئولیت حکم قانون است که خارج از چارچوب روابط قرار دادی جای می‌گیرد. می‌توان گفت ضمان قهری عبارت است از : مسئولیت شخص به جبران ضرر وارده در قبال دیگری بر حکم قانون به دلیل ارتکاب فعل زیانبار یا استیفاء از مال یا خدمت دیگری مانند : مسئولیت ناشی از غصب، اتلاف، ایفاء ناروا، …

در حقوق ایران قانون مدنی مسئولیت مدنی را با نام «الزامات خارج از قرار داد» به صورت بابی مستقل مطرح و با عنوان ضمان قهری به مسائل اختصاصی آن پرداخته است. در سال 1339 نیز قانونی با نام مسئولیت مدنی به تصویب رسید که عمدتاً مربوط به الزامات خارج از قرار داد است.

پس مسئولیت مدنی در معنای خاص خود همان الزامات خارج از قرار داد یا ضمان قهری است، اما در معنای عام خود شامل هر دو قسم مسئولیت (قرار دادی و قهری) می‌شود.

دانلود پایان نامه حقوق خصوصی مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

اختصاصی از کوشا فایل دانلود پایان نامه حقوق خصوصی مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل: word (قابل ویرایش)

تعداد صفحات: 140

فهرست مطالب:

چکیده تحقیق...................................................................................................................... 1

کلیات تحقیق

الف. مقدمه......................................................................................................................... 2

ب. موضوع تحقیق................................................................................................................ 3

پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق.............................................................................................. 4

ت.اهداف جزئی تحقیق......................................................................................................... 4

ث. پرسش اصلی تحقیق ...................................................................................................... 4

ج. فرضیه تحقیق ................................................................................................................. 4

چ. روش تحقیق................................................................................................................... 4

ح. اهمیت موضوع تحقیق...................................................................................................... 4

خ. روش جمع آوری اطلاعات.............................................................................................. 5

د. ابزار گردآوری اطلاعات.................................................................................................... 5

ذ. تعریف مفاهیم و اصطلاحات............................................................................................. 5

ر. محدودیتهای تحقیق.......................................................................................................... 6

ز. پیشینۀ تحقیق.................................................................................................................... 7

فصل اول : مفاهیم و تعاریف

1-1. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 12

1-1-1. معانی ولایت در فقه امامیه.................................................................................... 12

1-1-2. معانی ولایت در حقوق موضوعه............................................................................ 12

1-2. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 12

1-2-1. اقسام ولایت در فقه............................................................................................. 12

1-2-2. اقسام ولایت در حقوق موضوعه............................................................................ 14

1-3. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه....................................................... 15

-3-1. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه............................................................................. 15

1-3-2. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه.................................................................. 15

1-4. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................. 16

1-4-1. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه..................................................................... 17

1-4-2. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه............................................................ 17

1-5. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه........ 18

1-5-1. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه............................ 18

1-5-2. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه.................. 18

1-6. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 18

1-6-1. شرایط وصی در فقه امامیه.................................................................................... 18

1-6-2. شرایط وصی در حقوق موضوعه............................................................................ 19

1-7. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه..................................... 19

1-7-1. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قیم) در فقه امامیه.................................................. 19

1-7-2. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه........................................... 20

1-8. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه.......................................................... 21

1-8-1. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه.............................................................................. 21

1-8-2. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه..................................................................... 22

1-9. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................................................. 23

1-9-1. جایگاه بلوغ در فقه امامیه...................................................................................... 23

1-9-2. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه............................................................................. 23

10-1. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه................ 24

1-10-1. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه..................................... 24

1-10-2. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه............................ 27

فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روش‌های تحقق آن

2-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روش‌های آن در فقه امامیه و

 حقوق موضوعه ایران ....................................................................................................... 29

 2-1-1. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه.......... 29.

2-1-1-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه................................. 30

2-1-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه....................... 32

2-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............ 32

2-1-2-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................ 32

2-1-2-1-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه................................................ 32

2-1-2-1-2. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه ...................................... 34

2-1-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 34

2-1-2-2-1. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه.................................................. 34

2-1-2-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه......................................... 35

2-1-2-3. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه...................................................... 35

2-1-2-3-1. انواع نسب در فقه امامیه.......................................................................... 35

2-1-2-3-2. انواع نسب در حقوق موضوعه................................................................. 37

2-1-2-4. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه..... 37

2-1-2-4-1. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه........................ 37

2-1-2-4-2. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه............... 37

2-1-3. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............ 38

2-1-3-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................ 38

2-1-3-1-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه........................................... 38

2-1-3-1-2. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه.................................. 39

2-1-3-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 39

2-1-3-2-1. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه................................................... 40

2-1-3-2-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه.......................................... 42

2-1-3-3. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه......................................... 42

2-1-3-3-1. حق تکریم و احترام در فقه امامیه............................................................. 42

2-1-3-3-2. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه.................................................... 43

2-1-3-4. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه43      

2-1-3-4-1. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه .......... 43

2-1-3-4-2. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه... 44

2-1-3-5. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 45

2-1-3-5-1. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه.................................................. 45

2-1-3-5-2. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه.......................................... 45

2-1-3-6. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................... 45

2-1-3-6-1. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه....................................................... 46

2-1-3-6-2. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه.............................................. 46

2-1-3-7. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................ 46

2-1-3-7-1. حق استیفای قصاص در فقه امامیه............................................................ 46

2-1-3-7-2. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه................................................... 47

2-2. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه................. 48

2-2-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................................... 48

2-2-1-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه.................................................................. 48

2-2-1-2. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه.......................................................... 49

2-2-2. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................... 49

2-2-2-1. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه............................................................... 49

2-2-2-2. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه...................................................... 50

2-2-3. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 50

2-2-3-1. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه.................... 51

2-2-3-2. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه............. 51

2-3. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق

موضوعه ایران ..................................................................................................................   52

2-3-1. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................. 52

2-3-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................ 52

2-3-1-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه................................................................... 52

2-3-1-1-2. دیة سقط جنین در حقوق موضوعه........................................................... 53

2-3-1-2. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ..................... ...... 53

2-3-1-2-1. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه................................................ 53

2-3-1-2-2. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه........................................ 54

2-3-1-3. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................ 54

2-3-1-3-1. حق ارث برای جنین در فقه امامیه............................................................ 54

2-3-1-3-2. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه................................................... 54

2-3-1-4. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................... 54

2-3-1-4-1. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه.............................................................. 55

2-3-1-4-2. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه..................................................... 55

2-3-1-5. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................. 56

2-3-1-5-1. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه..................................................... 56

2-3-1-5-2. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه............................................ 56

2-3-1-6. نفقة جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه....................................................... 56

2-3-1-6-1. نفقة جنین در فقه امامیه........................................................................... 56

2-3-1-6-2. نفقة جنین در حقوق موضوعه.................................................................. 58

2-3-2. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................. 59

2-3-2-1. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................... 59

2-3-2-1-1. ارث قصاص در فقه امامیه....................................................................... 59

2-3-2-1-2. ارث قصاص در حقوق موضوعه.............................................................. 60

2-3-2-2. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................................ 60

2-3-2-2-1. نفقه اولاد در فقه امامیه........................................................................... 60

2-3-2-2-2. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ................................................................. 61

2-3-2-3. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه .......................... 61

2-3-2-3-1. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه ............................................. 62

2-3-2-3-2. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه .................................... 62

2-3-2-4. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............................................ 62

2-3-2-4-1. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه ............................................................... 62

2-3-2-4-2. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه ....................................................... 63

2-3-2-5. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ........................................ 63

2-3-2-5-1. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه ............................................................ 63

2-3-2-5-2. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه ................................................... 63

2-3-2-6. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................. 64

2-3-2-6-1. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه..................................... 65

2-3-2-6-2. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه............................ 65

2-3-2-7. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ......... 65

2-3-2-7-1. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه ............................ 65

2-3-2-7-2. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه.................... 65

2-3-2-8. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه65

2-3-2-8-1. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه............... 66

2-3-2-8-2. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه...... 67

2-3-2-9. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................ 67

2-3-2-9-1. عول و تعصیب در فقه امامیه .................................................................. 68

2-3-2-9-2. عول و تعصیب در حقوق موضوعه ......................................................... 68

2-3-2-10. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................. 68

2-3-2-10-1. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه..................................................... 68

2-3-2-10-2. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه ........................................... 68

2-3-2-11. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه  ..................................... 68

2-3-2-11-1. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه .......................................................... 69

2-3-2-11-2. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه ................................................. 69

2-4. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات  در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ........... 69

2-4-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............ 69

2-4-1-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه ............................... 69

2-4-1-2. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه ....................... 70

2-4-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه..................... 70

2-4-2-1. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه...................................... 70

2-4-2-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه............................. 70

2-4-3. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ........................................... 71

2-4-3-1. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه ............................................................ 71

2-4-3-2. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه.................................................... 72

2-4-4. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه    72

2-4-4-1. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه 72

2-4-4-2. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک  وصور مختلف آن در حقوق موضوعه 74

فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

3-1. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه     75

3-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه.............................................. 75

3-1-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ................................................................ 76

3-1-1-2. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه........................................................ 78

3-1-2. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................... 80

3-1-2-1. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه.................................................... 80

3-1-2-2- اسباب پایان ولایت ولی قهری در حقوق موضوعه.......................................... 80

3-1-3. موارد ضم امین درفقه امامیه و حقوق موضوعه......................................................... 81

3-1-3-1. موارد ضم امین درفقه امامیه ........................................................................... 81

3-1-3-2. موارد ضم امین در حقوق موضوعه.................................................................. 82

3-1-4. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 83

3-1-4-1. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه درفقه امامیه....................... 83 

3-1-4-2. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره مولی علیه در حقوق موضوعه...................... 87

3-1-5. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه     89

3-1-5-1. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه 89

3-1-5-2. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در حقوق موضوعه    89

3-1-6. موارد عزل قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................................ 90

3-1-6-1. موارد عزل قیم در فقه امامیه........................................................................... 91

3-1-6-2. موارد عزل قیم در حقوق موضوعه................................................................... 91

3-1-7. انعزال قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................................................... 97

3-1-7-1. انعزال قیم در فقه امامیه ................................................................................. 97

3-1-7-2. انعزال قیم در حقوق موضوعه......................................................................... 97

3-1-8. موارد ممنوعیت قیم در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه...................... 98

3-1-8-1. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه ............................... 98

3-1-8-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه........................ 99

3-1-9. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه........ 102

3-1-9-1. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه........................... 102

3-1-9-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ..................... 104

3-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه....... 105

3-2-1-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ......................... 105

3-2-1-1-2. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه................. 106

3-2-1-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه..... 107

3-2-1-2-1. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه........................ 107

3-2-1-2-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه .............. 108

3-2-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه 108

3-2-2-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه....... 108

3-2-2-1-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه.......................... 108

3-2-2-1-2. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ................ 110

3-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه .... 110

3-2-2-2-1. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ....................... 110

3-2-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه .............. 112

تجزیه و تحلیل اطلاعات................................................................................................... 112

نتیجه گیری ..................................................................................................................... 117

پیشنهادات........................................................................................................................ 121

منابع................................................................................................................................ 124

چکیده.............................................................................................................................130

چکیده:

ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار  بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم دربارة وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.

کلید واژگان : ولی قهری – مصلحت کودک – عزل– حقوق تطبیقی – فقه امامیه

مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری

اختصاصی از کوشا فایل مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

تعداد صفحات :60

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد زنجان

موضوع :

پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری

استاد ارجمند :

جناب آقای دکتر بیگدلی

گردآورنده :

رضا اجل افشار

مقطع کارشناسی ارشد

فهرست مطالب

عنوان                            صفحه

پیشگفتار .................................

فصل اول – کلیات

مبحث اول : مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ  

مبحث دوم : موضوع مسئولیت مدنی ............

مبحث سوم : ارکان مسئولیت مدنی ............

فصل دوم – قلمرو و مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر

گفتار اول – قلمرو و جایگاه قاعده .........

مبحث اول : جایگاه قاعده در مسئولیت قرار دادی

مبحث دوم : گسترش قلمرو قاعده در الزامات خارج از قرار داد   

گفتار دوم – مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر

مبحث اول : مبنای قاعده در مسئولیت قرار دادی  

مبحث دوم : مبنای قاعده در الزامات خارج از قرار داد    

فصل سوم – اجرای قاعده پیش بینی ضرر

مبحث اول : اجرای قاعده پیش بینی ضرر در هر دو مسئولیت   

مبحث دوم – ضابطه تشخیص ضرر قابل پیش بینی ..

مبحث سوم – استثنائات قاعده ...............

نتیجه .......................................

پیشگفتار

مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا خواه این ضرر از عهد شکنی و نقص پیمان باشد یا از تخطی از تکلیف عمومی عدم اضرار به غیر بر این اساس مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد. هدف از مسئولیت جبران ضرر ناروا می‌باشد و ضرر ناروا ضرری است که در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن منطبق بر مبنای مسئولیت است. جبران ضرر ناروا منوط به وجود شرایطی است از جمله این شرایط شرط «قابلیت پیش بینی ضرر» می‌باشد که هم در مسئولیت قرار دادی و هم در مسئولیت قهری (الزامات خارج از قرار داد) مورد بحث است.

به عنوان مثال در حقوق فرانسه مسئولیت قرار دادی قلمرو مرسوم قاعده پیش بینی ضرر است و اجرای آن در مسئولیت قهری تلویحاً پذیرفته شده است.

در کامن لا نیز رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده پیش بینی ضرر را قابل اجرا می‌دانند.

در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ این قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام کرده و این قاعده مبنای نگارش برخی از مواد قانونی قرار گرفته است. در قانون تجارت نیز آثار اجرای قاعده مشهود است اما مهمترین متنی که در حقوق موضوعه ایران در بردارنده این قاعده می‌باشد قانون مجازات اسلامی است که مواد متعددی از آن در بردارنده قاعده پیش بینی ضرر در عرصه مسئولیت قهری می‌باشد. می‌توان گفت مبنای این قاعده «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است.

فصل اول

کلیات

مبحث اول – مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ

الف – مفهوم مسئولیت مدنی :

مسئولیت کلمه‌ای عربی است و معادل فارسی آن عبارت «پاسخگویی» می‌باشد که از لحاظ لغوی معنای واضح و روشنی دارد. در اصطلاح حقوقی نیز این عبارت از معنای لغوی آن دور نشده است. مسئولیت عبارت است از : پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که به او استناد داده می‌شود.

بنابراین مسئولیت مدنی عبارت است از : «التزام و تعهد شخص به جبران ضرر و زیانی که در نتیجه عمل مستند به او به دیگری وارد شده است».

به بیانی دیگر مسئولیت مدنی قواعد ناظر بر جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعل شخص است.

ب – اقسام آن از نظر منشأ :

از نظر منشأ مسئولیت مدنی بر 2 قسم می‌باشد :

1- مسئولیت قرار دادی : در حقوق تعهدات هر گاه متعهد قرار دادی از انجام تعهد خویش امتناع ورزد و خسارتی به طرف مقابل وارد آید مکلف به جبران خسارت می‌باشد و این تکلیف مسئولیت قرار دادی نامیده می‌شود. بر این اساس مسئولیت قرار دادی عبارت است از : الزام پیمان شکن و مختلف از مفاد قرار داد به جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی. مبنای این تعهد لزوم جبران ضرر ناروا می‌باشد. چنانکه ماده 221 قانون مدنی مقرر می‌دارد:

«اگر کسی تعهد اقدام به امری کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده باشد یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»

همانطور که از حکم ماده بر می‌آید مسئولیت مدنی 3 منبع دارد : عقد، عرف و قانون

2- ضمان قهری (الزامات خارج از قرار داد) :

منشأ این نوع مسئولیت حکم قانون است که خارج از چارچوب روابط قرار دادی جای می‌گیرد. می‌توان گفت ضمان قهری عبارت است از : مسئولیت شخص به جبران ضرر وارده در قبال دیگری بر حکم قانون به دلیل ارتکاب فعل زیانبار یا استیفاء از مال یا خدمت دیگری مانند : مسئولیت ناشی از غصب، اتلاف، ایفاء ناروا، ...

در حقوق ایران قانون مدنی مسئولیت مدنی را با نام «الزامات خارج از قرار داد» به صورت بابی مستقل مطرح و با عنوان ضمان قهری به مسائل اختصاصی آن پرداخته است. در سال 1339 نیز قانونی با نام مسئولیت مدنی به تصویب رسید که عمدتاً مربوط به الزامات خارج از قرار داد است.

پس مسئولیت مدنی در معنای خاص خود همان الزامات خارج از قرار داد یا ضمان قهری است، اما در معنای عام خود شامل هر دو قسم مسئولیت (قرار دادی و قهری) می‌شود.

مبحث دوم – موضوع مسئولیت مدنی :

موضوع مسئولیت مدنی در معنای عام خود عبارت است از تعیین ضررهای ناروا. باید توجه داشت که موضوع مسئولیت مدنی جبران هر گونه ضرری نمی‌باشد. امروزه ضرروتهای زندگی اجتماعی ایجاب می‌کند که برخی زیانها جبران ناپذیر باشند و در نتیجه افراد به حکم زندگی اجتماعی ناگزیر از تحمل آنها می‌باشند.

پس می‌توان گفت آن دسته از زیانها در قلمرو و قواعد مسئولیت مدنی قرار می‌گیرند که به ناروا بر دیگران وارد شده باشند. اگر چه قید «ناروا» به منظور محدود کردن موضوع مسئولیت مدنی در کنار ضرر جای گرفته است اما خود ابهاماتی را ایجاد کرده است. و بر سر مفهوم آن اتفاق نظر وجود ندارد. مفهوم ضرر ناروا کاملاً بستگی دارد به مبنای انتخابی ما برای مسئولیت مدنی.

در مسئولیت قرار دادی ضرر ناروا ضرری است که از نقض عهد و پیمان قرار داد به بار می‌آید و مبنای ناروا بودن در این نوع مسئولیت شکستن حریم اصل حاکمیت اراده می‌باشد. در الزامات خارج از قرار داد نیز نظریات گوناگونی مطرح است، از دیدگاه پیروان نظریه تقصیر ضرر ناروا ضرری است که از نقض هنجارهای اجتماعی یا تقصیر (تعدی و تفریط) به وجود می‌آید.

پیروان نظریه خطر یا مسئولیت محض برآنند که ضرر ناروا همواره از به وجود آمدن محیطی خطرناک حاصل می‌آید محیطی که برای انتفاع فرد ایجاد شده است. در نظریه تضمین حق نیز گفته می‌شود ضرر ناروا نتیجه تزاحم میان حق امنیت و حق اقدام شهروندان است.

آنچه که مسلم است این است که هیچ یک از این نظریات به طور مطلق نمی‌تواند قلمرو مسئولیت مدنی را اداره نماید بلکه هر کدام در بخشی از این قلمرو کاربرد دارد ولی علی الاصول سهم فراوانتر مربوط به نظریه تقصیر است.

در حقوق ایران قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز مبتنی بر نظریه تقصیر است.

پس از تعیین معنای ضرر ناروا می‌پردازیم به شرایط جبران پذیر بودن ضرر. قابل جبران بودن ضرر ناروا منوط به اجتماع 4 شرط است:‌

1- ضرر باید مسلم باشد : ضرری قابل جبران است که قطعی و مسلم باشد مراد از مسلم بودن این است که عرف عقلا در تحقق ضرر ولو در آینده شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند. به عنوان مثال کارگری در حادثه‌ای صدمه دیده و پزشکان نظر داده‌اند تا مدتی نمی‌تواند مشغول به کار شود. در اینجا خسارت ناشی از، از دست دادن نیروی کار قطعی و مسلم است.

2- ضرر باید مستقیم باشد : علاوه بر شرط مسلم و قطعی بودن ضرر، شرایط دیگری که برای جبران ضرر لازم است مستقیم و بدون واسطه بودن ضرر است. در صورتیکه ضرر وارده ارتباط مستقیم سببی با فعل زیانبار نداشته باشد نمی‌توان جبران چنین ضرری را از فاعل آن خواست. در حقوق ایران ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 در مورد لزوم این شرایط مقرر شده است:

«در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت کند که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است ...» در این ماده عبارت «بلاواسطه» بیانگر لزوم شرط مستقیم بودن ضرر است.

3- ضرر باید باقی و پابرجا باشد: ضرری قابلیت جبران را دارد که جبران نشده باشد زیرا هیچ ضرری را نمی‌توان 2 بار جبران کرد. البته به طور قاطع نمی‌توان گفت ضرر در همه موارد پس از جبران از بین می‌رود. در مسئولیت مدنی عقیده شایع آن است که هدف جبران خسارت، بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت قبل از ورود ضرر می‌باشد.

4- ضرر باید قابل پیش بینی باشد : لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر در مسئولیت قرار دادی در زمان انعقاد قرار داد و در مسئولیت قهری در زمان انجام فعل زیانبار توسط عامل آن یا عرف از دیگر شرایط قابل جبران بودن ضرر است. در توجیه ضرورت این شرط گفته می‌شود، چون در عرف آنچه بر حسب سیر طبیعی و متعارف از خطای شخصی ناشی می‌شود منسوب به اوست و آنچه را که حادثه‌ای غیر قابل پیش بینی ایجاد می‌کند منسوب به فعل مرتکب نیست.

از لحاظ موارد قانونی نیز می‌توان لزوم این شرط را از مواد 352 و 353 قانون مجازات اسلامی استنباط نمود.

در خصوص ضرورت سه شرط نخست تقریباً تمامی نظامهای حقوقی مسئولیت مدنی بر آن اتفاق نظر دارند اما لزوم وجود شرط چهارم یعنی قابلیت پیش بینی ضرر موضوع اختلاف است لزوم وجود این شرط از ماده 1150 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است.

این ماده مقرر می‌دارد :

«متعهد فقط ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرار داد پیش بینی می‌کرده یا یک انسان متعارف پیش بینی می‌نموده، در صورتی که عدم اجرای تعهدات ناشی از تقلب او نباشد».

مبحث سوم – ارکان مسئولیت مدنی :

مسئولیت مدنی با وجود 3 شرط محقق می‌شود :

1- فعل زیانبار : فعل زیانبار اقدامی است که موجب ورود ضرر به غیر است این فعل می‌تواند مثبت باشد مانند تلف مال دیگری و یا بصورت فعل منفی یا ترک فعل باشد.

لازم به توضیح است فعل مثبت می‌تواند فی نفسه فعل غیر مجاز باشد و یا فی نفسه مجاز باشد اما من حیث المجموع موجب مسئولیت گردد. در خصوص ترک فعل نیز باید گفت اصولاً باعث مسئولیت نمی‌شود مگر در دو مورد :

الف – جایی که قانون انجام فعلی را لازم دانسته که در این حالت ترک فعل مسئولیت آور است.

ب – جایی که قرار داد انجام فعلی را در رابطه دو طرف قرار داد مقرر کرده است. در این حالت نیز عدم انجام فعل مسئولیت آور است.

2- ورود ضرر : موضوع مسئولیت مدنی همانطور که پیشتر گفتیم جبران ضرر نارواست تا زمانی که ضرر محقق نشود موضوعی برای جبران وجود ندارد. می‌توان گفت : ضرر می‌توان گفت : هر نقصی که در اموال (اعیان اموال) ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از میان رود و یا اینکه به سلامت، حیثیت یا عواطف شخصی لطمه وارد شود. در خصوص جبران ضرر مادی بحثی وجود ندارد در مواردی که عین مال از بین رفته باشد بدل آن از مثل یا قیمت باید داده شود و در فرض نقصان این اموال نقص قیمت به صاحب مال داده می‌شود. در فرض فوت منفعت مسلم نیز آن منفعت تقویم به پول و پرداخت می‌گردد.

در خصوص جبران ضرر معنوی نیز باید گفت : در حقوق موضوعه ایران لزوم جبران خسارت معنوی در اصل 171 قانون اساسی و مواد 1، 2، 8، 9، 10 قانون مسئولیت مدنی، ماده 58 قانون مجازات اسلامی و سایر مواد قانونی مورد تأکید قرار گرفته است.

در برخی موارد جبران ضرر جسمی عیناً ممکن نمی‌باشد و قانونگذار برای حمایت از زیان دیده و قربانی ضرر جسمی دیه را تعیین کرده است.

3- رابطه سببیت : از دیگر ارکان مسئولیت مدنی وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده است به عبارت دیگر ضرر باید مستقیم ناشی از فعل زیانبار باشد به طوریکه در صورت انتفاء فعل زیانبار، ضرر نیز منتفی شود.

در خصوص احراز رابطه سببیت در موردی که ضرر ایجاد شده ناشی از عوامل و اسباب متعددی باشد راه حل ثابت و دائمی وجود ندارد. نظریاتی در این باب وجود دارد که در اینجا به ذکر دو نمونه از این نظریات اکتفا می‌کنیم.

الف – نظریه سبب مستقیم که به موجب این نظریه باید حادثه‌ای را سبب ورود ضرر زیان تلقی کرد که دخالت و تأثیر آن ارتباط نزدیک و مستقیم با زیان وارده دارد. قانونگذار در ماده 363 قانون مجازات اسلامی و ماده 333 قانون مدنی نظریه سبب مستقیم را پذیرفته است.

ب – نظریه حادثه مقدم در تأثیر که بر مبنای این نظریه هرگاه چند عمل و حادثه موجب ورود به دیگری شود باید عمل و حادثه‌ای را سبب اصلی تلقی نمود که تأثیر آن در ایجاد ضرر زودتر و مقدم بر سایر حوادث است. قانونگذار در ماده 364 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره کرده است.

بنابراین و در نتیجه دادرس در مقام داوری و قضاوت ابتدا باید این موضوع را احراز نماید که ضرر وارده عرفاً به کدامیک از حوادث دخیل در وقوع ضرر استناد دارد و همان حادثه‌ای که ضرر عرفاً به آن مستند است سبب ورود خسارت است. که در موارد مختلف می‌تواند متفاوت باشد.

فصل دوم

قلمرو و مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر

گفتار اول – قلمرو و جایگاه قاعده

مبحث اول – جایگاه قاعده در مسئولیت قرار دادی

در تمامی نظامهای حقوقی این اتفاق نظر وجود دارد که قلمرو خسارت قابل مطالبه از پیمان شکنی باید دارای محدودیتهایی باشد. این محدودیتها ناشی از شیوه‌ها و طرق گوناگون است. برخی شیوه‌های مرسوم که در میان نظامهای حقوقی به کار گرفته شده عبارتند از :

• محدود کردن خسارت به استناد تقصیر متعهد و درجه تقصیر
• محدود کردن خسارت با سختگیری در تشخیص رابطه سببیت بین ضرر وارده و پیمان شکنی
• تأکید بر نقش زیان دیده در وقوع ضرر
• لزوم قابلیت پیش بینی ضرر حین انعقاد قرار داد

آنچه که واجد اهمیت است این است که قاعده پیش بینی پذیری ضرر یکی از شیوه‌های محدود کردن خسارت قابل جبران ناشی از نقض قرار داد می‌باشد.

لازم به توضیح است که تخلف از مفاد قرار داد ممکن است ضررهای گوناگونی را ایجاد نماید گروهی از این زیانها نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان است و در لزوم جبران این نوع از ضررها تردیدی وجود ندارد. اما دسته‌ای دیگر از ضررها ممکن است نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان نباشد در خصوص این دسته از ضررها تمامی نظامهای حقوقی پذیرفته‌اند که چنین زیانهایی که حین انعقاد قرار داد قابل پیش بینی نبوده‌اند، جبران پذیر نیز نمی‌باشند. به بیانی دیگر قلمرو جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی محدود به زیانهای قابل پیش بینی است و خسارات غیر قابل پیش بینی در این حیطه نمی‌گنجد اینک به مطالعه تطبیقی این قاعده می‌پردازیم.

الف – حقوق فرانسه و نظامهای مشابه :

قانون مدنی فرانسه در ماده 1150 مقرر می‌دارد :

«مدیون مسئول خسارتی که در هنگام عقد پیش بینی نمی‌کرده یا قابل پیش بینی نبوده نیست. مشروط بر آنکه عدم اجرای تعهد ناشی از تقصیر عمدی او نبوده باشد».

این حکم در قانون مدنی فرانسه منشأیی قدیمی دارد. نویسندگان قانون مدنی فرانسه آن را از میان آراء پوتیه حقوقدان شهیر عهد قدیم فرانسه استخراج کرده‌اند و کم و بیش معنای مورد نظر پوتیه را بسط و گسترش دادند. در حقیقت حقوقدانان فرانسوی بر این عقیده‌اند که دادرس برای صدور حکم به جبران خسارت باید احراز نماید که آیا زیان وارده به هنگام عقد پیش بینی شده یا خیر؟

در میان نظامهای حقوقی نزدیک به فرانسه باید از حقوق بلژیک و ایتالیا نام برد. در حقوق بلژیک قانون مدنی فرانسه بی کم و کاست اجرا می‌شود. در حقوق ایتالیا نیز دادگاه‌ها همان راهی را رفته‌اند که دادگاه‌های فرانسوی پیموده‌اند. ماده 1225 قانون مدنی ایتالیا مقرر می‌‌دارد :

«اگر عدم اجرا یا تأخیر در اجرای تعهد ناشی از تقصیر عمدی مدیون نباشد جبران خسارت محدود به زمانی می‌گردد که در هنگام ایجاد تعهد قابل پیش بینی بوده است».

ب – کامن لا :

به بررسی این قاعده در انگلستان به منزله نمونه‌ای از نظام کامن لا می‌پردازیم. مسأله لزوم پیش بینی ضرر قرار دادی در آثار حقوقی و رویه قضایی این کشور تحت عنوان «دوری زیان» بحث می‌شود. دوری یا بعد زیان که مانع جبران خسارت است و فقدان آن از شرایط ضرر قابل جبران به شمار می‌آید خاص مسئولیت قرار دادی نیست و در الزامات خارج از قرار داد هم مطرح می‌شود. دوری زیان که در نظام کامن لا وجود دارد در نظامهای حقوق نوشته مطرح نیست. که البته در نظامهای حقوق نوشته همانظور که پیشتر اشاره شد برای جبران ضرر چند شرط ضروری است مانند : قطعی بودن، مستقیم بودن، جبران نشده بودن،قابل پیش بینی بودن اما سخنی از دوری یا نزدیکی به میان نمی‌آید. نزدیکی زیان را نباید با نظریه سبب نزدیک و بی واسطه درآمیخت. در دوری زیان این موضوع مطرح است که دعوای خوانده مسئولیت نسبت به خساراتی که از نقض پیمان دور هستند مسئول نیست. مفاد قاعده دوری زیان از این دیدگاه با مسأله قابلیت پیش بینی زیان به گونه‌ای که در نظام حقوقی فرانسه مطرح است همسان می‌باشد.

ج – حقوق ایران

در مسئولیت قرار دادی قانون مدنی حکم صریحی درباره لزوم قابلیت پیش بینی ضرر ندارد. نحوه نگارش برخی از مواد قانون طوری است که احتمال توجه نویسندگان قانون مدنی را به این قاعده مطرح می‌سازد. از جمله ماده 221 قانون مدنی که مقرر می‌دارد:

«اگر کسی تعهد اقدام به امری ‌کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری ‌کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد...»

از قیدی که این ماده برای جبران خسارت ناشی از عهد شکنی مقرر کرده است چنین بر می‌آید که مسئولیت قرار دادی محدود به ضررهایی است که قابل پیش بینی باشد.

در تفسیر ماده 221 قانون مدنی باید بگوییم که این ماده در مقام بیان ایجاد مسئولیت است نه محدوده آن و به همین دلیل به تنهایی هیچ دلالتی بر قاعده پیش بینی پذیری ضرر در مسئولیت قرار دادی ندارد. هدف قاعده پیش بینی ضرر همانطور که پیشتر دیدیم تعیین حدود مسئولیت عهد شکن است نه بیان مبنای حقوقی آن.

ماده 230 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد :

«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، مختلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید‍‍« تعیین مبلغ مقطوع خسارت که در ادبیات حقوقی ما «وجه التزام» گفته می‌شود در اینجا جلوه‌ای از اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر است.

از دیگر مصادیق اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در مسئولیت قرار داد محدود بودن مسئولیت متصدی حمل و نقل به زیانهای قابل پیش بینی است. مسئولیت قرار دادی متصدی حمل در مورد تلف یا نقص کالایی که برای حمل به او سپرده شده محدود به ضرری است که به طور متعارف برای او پیش بینی پذیر بوده است.

مواد 379، 368، 387 قانون تجارت و نیز بند 5 ماده 55 قانون دریایی دلالت بر اجرای قاعده پیش بینی ضرر در قرار داد حمل و نقل زمینی و دریایی دارد. و مؤید پذیرش این قاعده در یکی از زمینه‌های مهم مسئولیت قرار دادی در حقوق ایران می‌باشد.

نتیجتاً و به طور خلاصه می‌توان گفت در حقوق مدنی ایران مسئولیت قرار دادی به خسارت قابل پیش بینی در هنگام عقد محدود میگردد و قاعده پیش بینی پذیری ضرر ناشی از نقض پیمان در حقوق ایران پذیرفته شده است.

قانون مدنی در مواد 221 و 230 آن را به طور محدود و بر مبنای اراده طرفین اعمال نموده و قوانین پراکنده دیگر نیز از نتایج قاعده بهره مند گردیده‌اند.

مبحث دوم – گسترش قلمرو قاعده در الزامات خارج از قرار داد :

همانطور که در مبحث پیش توضیح دادیم بیشتر نظامهای حقوقی پیش بینی ضرر را در مسئولیت قرار دادی شرط لازم می‌دانند برای جبران خسارت بدین شکل عرصه مسئولیت قرار دادی قلمرو قاعده قابلیت پیش بینی ضرر می‌باشد حال می‌خواهیم امکان اجرای این قاعده را در الزامات خارج از قرار داد بررسی نماییم.

در خصوص قابلیت اعمال قاعده در الزامات خارج از قرار داد بین نظامهای کامن لا و نظامهای رومی – ژرمنی تفاوتی آشکار وجود دارد.

الف – کامن لا

در این نظام حقوقی ضرورت پیش بینی زیان در الزامات خارج از قرار داد از دو منظر مورد توجه دادگاهها می‌باشد.

1- دوری یا بعد زیان که پیشتر از آن سخن به میان آمد. در مسئولیت قهری نیز شرط است که زیان وارده از عمل خوانده دعوی مسئولیت دور نماند.

2- از منظر دیدگاه دوم خوانده دعوی مسئولیت نباید مسئول نتایجی باشد که هیچ انسان متعارفی نمی‌تواند در لحظه وقوع حادثه آن را پیش بینی نماید. پس محدوده مسئولیت محصور است به نتایج قابل پیش بینی مبنای تعیین زیانهای قابل پیش بینی همان مبنای تقصیر است.

اصل قاعده پیش بینی ضرر در این نظام حقوقی پذیرفته شده است و در دعاوی و مسئولیت مدنی به اجرا در می‌آید.

ب – نظامهای رومی – ژرمنی

در نظامهای حقوق نوشته وضع متفاوت است در برخی نظامها نظیر حقوق هلند رویه قضایی در تفسیر قانون به صراحت از لزوم اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در قلمرو مسئولیت مدنی سخن رانده است. در برخی دیگر مانند فرانسه اندیشه‌های حقوقی و رویه قضایی آشکارا با اجرای قاعده در عرصه مسئولیت قهری مخالفت کرده‌اند و سرانجام پاره‌ای دیگر از نظامها نظیر حقوق آلمان بدون تصریح به قاعده از راهی دیگر به نتایج آن دست یافته‌اند.

ج – حقوق ایران :

قانون مدنی ایران حکم روشن و صریحی درباره قلمرو ضمان قهری (الزامات خارج از قرار داد) ارائه ننموده است و صرفاً به بیان موارد آن پرداخته است.

ماده 307 قانون مدنی غصب، اتلاف، تسبیب و استیفا را از موارد ضمان قهری شمرده و مواد 301 الی 306 نیز با عنوان کلیات به ایفاء ناروا و اداره فضولی اموال دیگران اختصاص دارد. ولی در هیچ یک از این مواد به شرایط ایجاد مسئولیت و ارکان آن اشاره‌ای نشده است. قانون مسئولیت مدنی نیز از این محدوده چندان فراتر نرفته است.

با این وجود در قانون مجازات اسلامی موادی وجود دارد که از مفاد آن می‌توان آثار اجرای قاعده پیش بینی ضرر غیر ارادی را استنباط نمود. به عنوان مثال ماده 347 این قانون مقرر می‌دارد :

«هر گاه کسی چیزی را بر روی دیوار خود قرار دهد و در اثر حوادث پیش بینی شده به معبرعام بیفتد و موجب خسارت شود عهده دار نخواهد بود مگر آنکه آن را طوری گذاشته باشد که عادتاً ساقط می‌شود».

قید انتهایی ماده حاکی از آن است که ضرر پیش بینی نشده‌ای که در اثر سقوط شی‌ء رخ دهد به فاعل منسوب نمی‌گردد.

علاوه بر این مواد 349 ، 350، 352، 353 قانون مجازات اسلامی هم دلالت بر پذیرش قاعده پیش بینی پذیری ضرر دارند.

به طور کلی می‌توان گفت قاعده پیش بینی پذیری زیان و نقش و اهمیتی که در ایجاد مسئولیت دارد در حقوق ایران کم و بیش پذیرفته شده است.

گفتار دوم – مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر

مبحث اول – مبنای قاعده در مسئولیت قرار دادی

نخستین نظریه‌ای که برای تبیین مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر به ذهن متبادر می‌شود تبلور حاکمیت اراده در قرار داد است. حاکمیت اراده مبنای اصل مهم در حقوق قرار دادها به نام اصل آزادی قرار دادی است. اشخاص آزادند هر نوع قرار دادی که می‌خواهند منعقد نمایند و مفاد آنرا و تاوان تخلف از این مفاد را معین سازند.

اگر مبنای قاعده را تعیین ارادی نتایج حاصل از عقد بدانیم این بنا بر 2 پایه اصلی قرار می‌گیرد. نخست آنکه محدودیت جبران خسارت به زیانهای قابل پیش بینی به آن دلیل است که صرفاً این قبیل زیانها موضوع تعهد جبران خسارت قرار گرفته‌اند و دوم آپ آنکه مطالبه جبران خسارت پیش بینی ناپذیر مخالف اصل حسن نیت در قرار دادهاست.

دومین نظریه حمایت از منافع قرار دادی است که مطابق این استدلال ضرورت پیش بینی پذیری زیان در مسئولیت قرار دادی بر پایه حمایت از منافع مورد انتظار طرفین است و لزوم حمایت از منافع مورد انتظار نیز به نوبه خود بر ستون حاکمیت اراده و مبانی اخلاقی احترام به آن استوار است.

نظریه دیگری که درباره مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر مطرح است توجیه قاعده با رابطه سببیت است ضرری که به هنگام قرار داد قابل پیش بینی نیست در واقع ضرر مستقیم محسوب نمی‌شود و به همین علت جبران ناپذیر است بر پایه این عقیده ضرر قابل پیش بینی ضرری است که تحقق آن در اثر پیمان شکنی به طور عادی قابل انتظار است و صرفاً این قبیل زیانها را می‌توان به نقض پیمان منسوب داشت و مستقیم تلقی کرد.

ضرری که به طور متعارف قابل پیش بینی نمی‌باشد عرفاً به تقصیر مدیون منسوب نمی‌شود.

برخی از نویسندگان با توجه به ایراداتی که بر مبنای پیشنهاد شده وارد است متمایل به آن شده‌اند که قاعده پیش بینی پذیری ضرر قرار دادی را بر مبنای ملاحظات عملی صرف بیان نمایند. مهمترین هدف قاعده در نظر این گروه اداره قرار داد به وسیله تقسیم خطرات قرار دادی میان طرفین است.

بر پایه این ملاحظات قاعده محدودیت خسارات قابل مطالبه به زیانهای پیش بینی پذیری وسیله مفیدی در راه تعدیل مسئولیت قرار دادی و تأمین تعادل اقتصادی قرار داد است.

مبحث دوم – مبنای قاعده در الزامات خارج از قرار داد

در خصوص مبانی قاعده پیش بینی پذیری ضرر در الزامات خارج از قرار داد از 2 راه استدلال شده است : گروهی معتقدند عمل خوانده دعوی مسئولیت نسبت به زیانی که پیش بینی نمی‌شود تقصیر نمی‌باشد و او در برابر این گونه زیانها مسئول نمی‌باشد برخی دیگر گفته‌اند زیانی که حسب سیر متعارف امور پیش بینی نمی‌شود به عمل خوانده محسوب نمی‌گردد. پس برای یافتن مبنای قاعده در الزامات خارج از قرار داد از 2 نظریه تقصیر و رابطه سببیت استفاده شده است.

الف – نظریه تقصیر: در مسئولیت مدنی شرط است که فعل زیانبار نامشروع باشد نامشروع بودن فعل زیانبار عمدتاً در عنصر تقصیر ظاهر می‌شود. در نظر برخی از نویسندگان تقصیر که تجلی نامشروع بودن فعل است در قسم شخصی و نوعی قابل تحلیل است عنصر نوعی تقصیر تجاوز از رفتار متعارف و رکن شخصی آن قابلیت پیش بینی ضرر توسط خوانده است. اگر تقصیر را تخطی از رفتار متعارف معنا کنیم ضرورتاً باید در بردارنده خطری قابل پیش بینی باشد چنانچه نتوان خسارت معینی را از عمل معین پیش بینی نمود، اگر رفتار خوانده دعوی در پرتو آنچه پیش بینی کرده، یا می‌توانسته پیش بینی کند انجام پذیرفته باشد در واقع خطایی رخ نداده است.

این نظریه عادلانه می‌باشد زیرا به موجب آن فرد مقصر که ممکن است تقصیر او انحرافی جزئی و قابل اغماض محسوب شود و از لحاظ اخلاقی نیز در خور سرزنش نباشد لازم نیست پاسخگوی تمامی نتایج خطای خود قرار گیرد.

ب – رابطه سببیت : در خصوص توجیه قاعده قابلیت پیش بینی ضرر با رکن سببیت در مسئولیت مدنی پیشتر توضیح دادیم شباهت بسیار قاعده با نظریه سبب اصلی عده‌ای را بر آن داشته تا هر دو اینها را قاعده‌ای واحد بدانند و بگویند ضرری که پیش بینی نمی‌شود در واقع ناشی از فعل زیانبار تلقی نمی‌گردد و به آن نمی‌پیوندد. چنین ضرری در حکم وقایع ناگهانی و جبران ناپذیر است. به رغم نزدیکی و قرابتی که میان دو مفهوم «سبب اصلی» و«زیان قابل پیش بینی» وجود دارد تشخیص سبب مؤثر در وقوع زیان به هنگامی است که اسباب متعددی در وقوع حادثه وجود داشته است. و مطابق این نظریه علتی سبب مؤثر است که وقوع حادثه زیانبار از آن به طور متعارف قابل پیش بینی باشد. اما قاعده قابلیت پیش بینی ضرر محدوده زیانهای قابل جبران را مشخص می‌نماید.

به عقیده برخی نویسندگان سببیت حقوقی به معنای پیش بینی پذیری حادثه است. به بیانی دیگر نتایجی که واقعاً از عمل خوانده دعوی ایجاد نمی‌شود به خوانده منسوب نمی‌گردد زیرا از لحاظ حقوقی خوانده فقط مسئول نتایجی است که توان متعارف پیش بینی‌ آن را داشته است. این نوع تعبیر در واقع تغییر نام قاعده ضرورت پیش بینی ضرر به ضرورت وجود رابطه سببیت حقوقی است و جزاین اثری ندارد و مرز میان این دو را از بین نمی‌برد.

نتیجه بحث : به نظر می‌رسد قاعده لزوم پیش بینی پذیری ضرر نتیجة مستقیم «غیر اخلاقی بودن مسئولیت بی حد و مرز» باشد. در واقع این قاعده ابزاری اخلاقی است برای تحدید قلمرو مسئولیت مدنی و ایجاد تناسب میان فعل زیانبار و نتایج آن، مزیت مهم انتخاب این نظریه (مبنای اخلاقی قاعده) آن است که لازمه پذیرش قاعده پیش بینی پذیری ضرر اجرای مساوی آن در هر دو نوع مسئولیت (قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد) است زیرا در هر دو عرصه، ضرورت اخلاقی تحدید مسئولیت اقتضا دارد که از این ابزار مفید در جهت تعیین قلمرو مسئولیت و ایجاد تناسب میان فعل زیانبار و نتایج آن استفاده شود.

مسئولیت قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد گرچه از یک نسخ و دارای مبنای مشترک می‌باشند اما باید به این نکته نیز توجه داشت که دخالت اراده طرفین قرار داد در خلق تعهدات قرار دادی و آثار عقد که تخلف از آن موجب ضمان می‌گردد باعث بروز پاره‌ای تفاوتها در شرایط تحقق مسئولیت قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد گردیده است.

فصل سوم

اجرای قاعده پیش بینی ضرر

مبحث اول – اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در هر دو مسئولیت

الف – اجرای قاعده در هر دو مسئولیت

در اجرای قاعده پیش بینی ضرر در هر دو عرصه مسئولیت قرار دادی و قهری تردید نمی‌باشد و با وجود تلاش فراوانی که در پاره‌ای نظامهای حقوقی برای انکار این قاعده در مسئولیت قهری انجام یافته است در حقوق ایران می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده در هر دو عرصه یافت با این وجود باید به خاطر داشته باشیم گرچه از لحاظ نظری و تئوریک تفاوتی میان این دو مسئولیت نیست و هر دو الزام به جبران ضرر ناروا می‌باشد، اما ویژگی مسئولیت قرار دادی اقتضا دارد که اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در این حیطه اندکی با الزامات خارج از قرار داد تفاوت کند. در اینجا نیز مبنای اصلی قاعده این حکم اخلاقی است که هیچ کس را نمی‌توان نسبت به نتایج دور و نزدیک عمل خود تا بی نهایت مسئول دانست و باید تناسبی میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن وجود داشته باشد این تناسب را رابطه سببیت به تنهایی فراهم نمی‌کند در بسیاری موارد با زیانهایی مواجه هستیم که عرفاً به عمل ضرر بار منسوب می‌شود ولی چون به طور متعارف غیر قابل پیش بینی بوده‌اند عدالت مانع از قابل جبران بودن آن است. احترام به تعادل قرار دادی که نتیجه تراضی طرفین است ایجاب می‌کند که در اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر اصل حاکمیت اراده و نظم قرار دادی در نظر گرفته شود یکی از آثار رعایت این اصل آن است که به رغم مسئولیت قهری، ضرر قرار دادی در هنگام انعقاد قرار داد قابل پیش بینی باشد نه در زمان نقض پیمان (تقصیر)

تفاوت دیگر در درجه احتمال وقوع زیان و امکان پیش بینی آن است. در مسئولیت قرار دادی لازم است که زیان در مرتبه بالایی از پیش بینی پذیری قرار گیرد. در حالیکه در الزامات خارج از قرار داد درجه کمتری از قابلیت پیش بینی ضرر احتمالی لازم است. نهایتاً باید گفت با وجود مبنای اصلی مشترک قاعده پیش بینی پذیری ضرر در هر دو مسئولیت مبانی عرفی دیگری در هر یک از دو قلمرو وجود دارد که گاه موجب بروز تفاوتهایی در اجرای این قاعده در دو عرصه مسئولیت قرار دادی و ضمان قهری می‌گردد.

ب – امکان اجرای قاعده در مسئولیتهای محض (بدون تقصیر)

در اینجا با این پرسش مواجه می‌شویم که آیا قاعده پیش بینی ضرر به قاعده عمومی مسئولیت یعنی مسئولیت مبتنی بر تقصیر اختصاص دارد یا در مسئولیتهایی نیز که تقصیر خوانده برای تحقق مسئولیت ضروری نیست بایستی ضرر به طور متعارف قابل پیش بینی باشد. در این خصوص 2 استدلال وجود دارد:

• قاعده پیش بینی پذیری ضرر ویژه موردی است که شخص مسئول ضرر موضوع قضاوت و ارزیابی اجتماعی قرار می‌گیرد در تمامی مواردی که از رفتار نامتعارف و خلاف هنجارهای اجتماعی شخص زیانی به دیگران وارد شود، فرد مسئول ضرر می‌باشد زیرا مرتکب تقصیر گردیده است. بر این اساس قابلیت پیش بینی ضرر به طور معمول در موردی شرط است که تقصیر مبنای مسئولیت باشد و در مسئولیتهای محض و مبتنی بر ایجاد خطر نمی‌توان این قاعده را جاری ساخت.
• اگر مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر ناعادلانه بودن مسئولیت خوانده دعوی نسبت به ضررهایی که قابل پیش بینی نبوده‌اند باشد دیگر تفاوتی ندارد که مسئولیت خوانده بر پایه تقصیر او شکل گیرد یا آنکه محض (بدون تقصیر) باشد.

در هر دو مورد مسئول دانستن خوانده دعوی نسبت به ضرر غیر قابل پیش بینی تناسب عمل و نتیجه را در عرصه اجتماعی از میان می‌برد و مغایر با اخلاق اجتماعی است. علاوه بر این در مسئولیتهای محض یا مبتنی بر ایجاد خطر هم فرض قانونگذار در مسئول بودن شخص به منزله نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی نمی‌باشد در این موارد نیز قانون جبران خطرات محتمل و قابل پیش بینی را بر عهده خوانده می‌نهد و در صدد تحمیل نتایج غیر قابل پیش بینی و استثنایی به او نمی‌باشد.

از لحاظ عملی نیز قابلیت پیش بینی ضرر در برخی موارد که خوانده دعوی مسئولیت محض دارد اجرا می‌شود. برای مثال در نظامهایی که مسئولیت تولید کنندگان کالاهای خطرناک مسئولیتی محض و بدون تقصیر است، رویه قضایی مسئولیت تولید کننده را محدود به خطراتی کرده که به هنگام تولید کالا قابل پیش بینی بوده است.

بر این اساس به نظر می‌رسد پذیرش استدلال دوم یعنی امکان و لزوم اجرای قاعده پیش بینی پذیری ضرر در مسئولیتهای محض و مبتنی بر ایجاد خطر با مبنایی که برای این قاعده معرفی شد سازگارتر باشد.

مبحث دوم – ضابطه تشخیص ضرر قابل پیش بینی :

الف – معیار نوعی تشخیص در مسئولیت قرار دادی

ماده 1150 قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد :

«مدیون مسئول جبران خساراتی که درهنگام عقد پیش بینی نمی‌کرده یا پیش بینی پذیر نبوده‌اند نیست ... »

در این ماده که مبنای مهم قاعده لزوم قابلیت پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دا